eISSN: 2083-8441
ISSN: 2081-237X
Pediatric Endocrinology Diabetes and Metabolism
Current issue Archive Manuscripts accepted About the journal Supplements Editorial board Journal's reviewers Abstracting and indexing Subscription Contact Instructions for authors Ethical standards and procedures
SCImago Journal & Country Rank

 
4/2019
vol. 25
 
Share:
Share:
more
 
 
Review paper

The right to intimacy of minors in the practice of pediatric endocrinologists

Rafał Kubiak

Pediatr Endocrinol Diabetes Metab 2019; 25 (4): 216-233
Online publish date: 2019/12/30
Article file
Get citation
ENW
EndNote
BIB
JabRef, Mendeley
RIS
Papers, Reference Manager, RefWorks, Zotero
AMA
APA
Chicago
Harvard
MLA
Vancouver
 
 

Introduction

Semantically, “intimate” means “intended for loved ones, strictly personal, confidential, secret, private” [1]. The analysis of this concept is the subject of many fields of science, wherein an explanation of its essence, meaning, and thus the need for protection is formulated. For example, in sociology, it is noted that respect for privacy and intimacy derived therefrom is an indispensable condition of social life. A person with a sense of security in this area can independently set boundaries of access to personal information and thus decide about self-presentation in the society; has a kind of psychological comfort. Such a person is not afraid of unauthorized interference with their private matters by others and can therefore confidently engage in social life [2]. Psychological sciences devote a lot of attention to this topic. Altman’s privacy regulation theory can be used as an example. It is based on the assumption that everyone strives to achieve homeostasis in social relations. On one hand, when dealing with society, a person gets close to others, on the other – they want to keep some personal information personal and protect their sphere of intimacy. Therefore, one must maintain balance in this respect and use mechanisms allowing them to decide with whom to keep in contact and to whom disclose intimate information [3]. In this context, the need for intimacy of children must be emphasized. There seems to be a belief that in case of minors, especially little children, there is no need to protect their intimacy as they do not have a sense of shame yet. However, this thesis is falsified in psychological literature devoted to developmental issues. Contrary, it is explained that even one-year-olds can understand gender-related differences and feel shame. Moreover, at the age of 6–12 years old children learn the role of gender. At this age, children also achieve personal independence [4, 5]. The fact that the patient is a child does not deprive them of the protection of their intimacy. As the Polish Supreme Court emphasized, “every person’s intimate life is always subject to the full protection of the law” [6].
Psychological literature differentiates various types of shame. They include, among others, shame about: the “physical self”, i.e. the body and one’s external appearance; the “mental self”, i.e. character, psyche, internal life, feelings; the “social self”, i.e. abilities and skills, family, environment; the “spiritual self”, i.e. value system, religion; and one’s “life path”, i.e. life experiences and story [7]. This division allows distinguishing different spheres of intimacy and hence, the appropriate instruments for their protection. It also makes it possible to indicate psychological and physical areas of intimacy. The former is combined with the so-called autonomy of information which allows everyone to decide to whom and what personal information will be disclosed and made public. It also allows one to build so-called informational borders [8], the encroachment of which may lead to feelings of embarrassment, shame, anxiety, and mental discomfort, as well as to lowering one’s self-esteem. This issue seems particularly important in the aspect of health information which can reach deeply into intimacy. This view is confirmed by classifying the information on one’s health, sexuality, or sexual orientation as sensitive data, subject to increased protection under regulations on the protection of personal information1 [9]. In the aspect of medical law, this issue correlates with patient’s right to medical confidentiality which is also binding for physicians of minor patients.
On the other hand, in the physical sphere, intimacy is related to corporality, not only through physical but also through visual contact (e.g. examination of intimate places). This issue seems exceptionally important in patients who, due to their capacity or age, cannot effectively protect themselves against violation of their intimacy. Therefore it is even more relevant in case of underage patients, especially little children. This problem may be exacerbated due to the wrongful belief that they have no sense of shame yet. As such, this may lead to them being treated objectively and to their feelings being disregarded. For pediatric endocrinologists, this issue seems to have important practical significance as in providing health services to underage patients, they may encroach on the patient’s intimacy. Particularly, when such health services are performed in the presence of third parties, including medical staff and bystanders, e.g. child’s family members.
The paper presents legal regulations concerning the protection of underage patients’ right to intimacy, in both psychological and physical aspects.

Legal protection of minors’ right to intimacy

The importance of privacy and intimacy in contemporary democracies, oriented on individuality and subjectivity of every person, is emphasized by regulating the right to protect these values on international and national levels. For example, article 12 of the Universal Declaration of Human Rights dated December 10, 1948, prohibits arbitrary interference with each person’s privacy and attacks on their honor and reputation. Additionally, everyone has the right to protection of the law against such interference or attacks. Similar regulations can be found in article 17, clause 1 of the International Covenant on Civil and Political Rights dated December 16, 1966. It states that no one shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with their privacy, family, home, or correspondence, nor to unlawful attacks on their honor and reputation. Clause 2 of the cited regulation provides everyone with the right to the protection of the law against such interference or attacks [10]. Article 8 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms dated November 4, 1950 is also worth mentioning [11]. It guarantees that the right to privacy will be protected by forbidding interference by a public authority with the exercise of this right, with limited exceptions justified by, inter alia, public health. This issue is also regulated by the law of European Union. Article 7 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union (2012/C326/02) states that everyone has the right to respect of their private and family life, home, and correspondence.
These values are also protected in minors who, as argued in the literature, require special protection due to their physical and mental immaturity [12]. For instance, article 24 of the Charter of Fundamental Rights of the EU recognizes the right of children to protection and care as necessary for their well-being. It also allows children to express their views freely. Moreover, these views shall be taken into consideration on matters which concern them in accordance with their age and maturity. Clause 2 of the same article obliges public authorities and private institutions alike to make the child’s best interests a primary consideration in all actions relating to that child.
The main source of regulation concerning this issue is the Convention on the Rights of the Child [13]. In its Preamble, it is emphasized that “the child, by reason of his physical and mental immaturity, needs special safeguards and care, including appropriate legal protection”. This point is expanded in subsequent provisions of the Convention. For instance, article 8 requires respect for the child’s identity, article 12 provides for the possibility of free expression, and article 13 – the right to seek, receive, and impart information. Regarding the right to intimacy, article 16 should be mentioned as it prohibits arbitrary or unlawful interference with the child’s private and family life as well as protects against attacks on the child’s honor and reputation.
Polish law also strongly emphasizes the need to respect the privacy and intimacy derived therefrom. The importance of these values is indicated by the fact that they have been guaranteed on the constitutional level. Article 41 clause 1 of the Polish Constitution guarantees personal inviolability and personal freedom. Moreover, article 47 stipulates that everyone has the right to the legal protection of private and family life, honor, and good name, and to decide about their personal life. Article 72 clause 1 obliges the Republic of Poland to ensure the protection of the rights of the child. On the grounds of the constitutional law, the so-called principle of proportionality, proclaimed in article 31, is also significant. Pursuant to this provision, any restrictions on the exercise of the constitutional freedoms and rights may be only established by statute and only if they are necessary in a democratic state for its security or public order, or for the protection of the environment, public health and morality, or freedoms and rights of others. Furthermore, the restrictions cannot affect the substance of the constitutional freedoms and rights. This principle applies both, to the legislative who, when formulating a regulation permitting the violation of civil rights and freedoms, must thoroughly think through its justification in the light of the indicated premises, and to the executive. It can be inferred from this principle that in the event of restrictions of constitutional rights and freedoms, such regulations should be interpreted narrowly. Hence, all exceptions should be resolved in favor of respect for rights and freedoms. This thesis seems significant in the aspect of regulations concerning the rights of children, especially in the sphere of medical law. Because of the inconsistencies and gaps present in these regulations, they should be interpreted to protect the rights of minor patients, including their right to intimacy, to the biggest extent possible.
While considering the protection of the child’s intimacy in Polish law, article 95 §4 of Family and Guardianship Code (hereinafter “FGC”) [14], which requires subjective treatment of the child. It obliges the parents to listen to the child, if their mental development, health, and level of maturity allow it, before making decisions on important matters regarding the person or property of the child. Additionally, parents should also take into account the reasonable wishes of the child when making such decisions. The purpose of this approach is to understand the child’s situation and the choices they make. This information is useful in directing the child and deciding on their affairs. Co-deciding is a higher level of interaction between parents and children. However, it requires a sufficiently advanced level of the child’s development. The transition from hearing the child and co-deciding should be gradual, taking into account the development of the child. Nevertheless, setting the age limits in this respect proves difficult due to the individual characteristics of each child [15].
Co-deciding with, or even hearing, the child is undoubtedly desirable in a family as it helps to shape the child’s subjectivity and partner relations with parents. This issue is highlighted in psychological literature where it is pointed out that a child as young as 6–12 years old selects their needs, guided not only by their subjective value but also by their social value. Moreover, above the age of 16, there is an in-depth process of self-identity and self-fulfillment [4]. Parent’s understanding of the child’s needs and pursuit of their increasing independence are the basic conditions of proper upbringing and healthy family. The independence granted to the child allows their proper development and shaping of new skills. Otherwise, the child develops low self-esteem and a belief that they are incapable of overcoming various obstacles without help from their parents2 [16]. The basic requisites of proper relations between parents and children are the appropriate communication, conditioned by the child being heard3 [17, 18], and the parent’s consent to the child’s choices and decisions, even if they differ from the parents’ views. An important element of upbringing is also the respect for the freedom of the child. It includes, inter alia, freedom of action and speech, the opportunity to object to parents’ orders and prohibitions, the right to decide about yourself, and the right to care for yourself.
Therefore the parents should not only consult with the child their intentions but also consider the child’s decisions, guided by the child’s welfare4 [19]. This obligation roots not only from the FGC but more importantly from the Polish Constitution. According to its article 48 clause 1, parents have a right to rear their children in accordance with their own convictions. However, such an upbringing should respect the degree of maturity of the child, as well as their freedom of conscience and belief, and also their convictions. This issue seems to be significant in the context of the child’s intimacy, especially in the scope of health services provided to them. Encroachment on the child’s intimacy, even if, for its legality, the consent of the legal guardian – parent – is sufficient, should take into consideration the child’s wishes and welfare. The interpretation of regulations concerning the possibility of violation of the minor’s right to intimacy should reflect this premise.
When analyzing this issue in the context of civil law, it is also worth mentioning that intimacy is treated as a personal right within the scope of article 23 of the Polish Civil Code (hereinafter “PCC”) [20]. As such, its violation allows for claims provided in PCC article 24, e.g. monetary compensation. A separate basis for such redress is regulated in article 4 clause 1 of the Act of November 6, 2008 on patient’s rights and the Patients Ombudsman (hereinafter “APR”) [21]. Under this regulation, the patient can make such a claim in case of culpable violation of the patients’ rights, including the right to intimacy.
In addition to the general provisions regarding the right to intimacy, including in children, discussed above, this matter is also regulated in medical law, both foreign and domestic. An example of the former is the French Code of Public Health ([fr.] Code de la santé publique). In Chapter II, section 1 (R.4312-3), which defines the deontological obligations of nurses, it obliges the persons, who perform this profession and serve the patient and public health, to respect the dignity and intimacy of the patient, their family, and loved ones. It also requires that appropriate organizational and technical conditions will be provided to the patient so that protection of their privacy is guaranteed (D. 4362-18, D. 6124-302, L. 1110-11). The matter is also regulated regarding minor patients as point D. 6124-177-14 requires that there should be no more than 4 beds in a hospital room, which also must be spacious enough and arranged in such a way as to ensure the patient’s privacy.
It can be assumed that when considering the right to privacy of minor patients, the discussed law acquires special significance. As mentioned, such patients are particularly at risk of having their intimacy violated. It results firstly from the conviction that such a violation will not impact the child’s feelings negatively. Secondly, minor patients do not seem to have sufficient opportunities to actually defend themselves against such encroachments. Therefore, it is desirable for medical personnel to strictly comply with the regulations protecting these values in children. In Polish law, these issues are primarily regulated in APR articles 20–22 and the corresponding duties of the medical staff – in article 36 of the Act of December 5, 1996 on the profession of physician and dentist [22] (hereinafter “APP”). APP requires that a physician not only respects the patient’s right to intimacy and personal dignity but also makes sure that other medical staff observe these principles when dealing with a patient. These regulations are supplemented with deontological norms. In the international context, the Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine (Convention on Human Rights and Biomedicine) is worth mentioning. Its article 10 clause 1 protects intimacy on the psychological level, stating that everyone has the right to respect for private life in relation to information about their health. On national grounds, article 12 clause 1 of the Code of Medical Ethics (hereinafter “CME”) should be noted. It stipulates that a physician should treat patients kindly and courteously while respecting their personal dignity as well as their right to intimacy and privacy. As a side note, it is worth adding that behavior contrary to the indicated legal regulations as well as to the ethical and deontological norms may constitute misconduct in the scope of article 53 of the Act of December 2, 2009 on medical chambers [23] and lead to appropriate proceedings before the peers’ court of ethics.

Protection of intimacy in the psychological aspect

As mentioned at the outset, the psychological layer of the right to intimacy comprises keeping the personal information of a patient confidential, including their health and the health services provided to them. This right correlates therefore with the obligation to uphold medical confidentiality. In this paper, we will focus on the aspects concerning minors, without discussing this obligation extensively [24].
Similarly, to the right to intimacy, the right to preserve medical confidentiality is derived form the constitutionally guaranteed right to privacy. At the statutory level, this right is regulated in APR articles 13–14. Corresponding regulation is included in APP article 40 which obliges physicians to maintain medical confidentiality. All these provisions define the subjective scope and the subject matter of medical confidentiality. All physicians are bound by these norms, notwithstanding the legal form of practicing medicine, i.e. regular employment or other contractual relationship with the hospital, as well as working in private practice (either individual or group one). The obligation to uphold medical confidentiality covers information related to the patient and obtained in the course of practicing medicine. As such, confidentiality encases strictly medical information, e.g. patient’s health and the medical services provided, as well as personal information, e.g. family life, material status, personal relationships, sexual life, etc. [25]. However, for the information to be covered by medical confidentiality, the physician must acquire it in the course of practicing medicine, in particular as a result of providing health services, e.g. while gathering the medical history of the patient, performing diagnostic tests, and reviewing medical documentation. It is worth noting that under APP article 2 clause 3 practicing a medical profession is not limited to being a physician, but also includes other areas of activity such as conducting research in medical sciences, teaching the medical profession, managing a health entity, etc. Therefore, if in connection with such activities the physician obtains patient’s personal data, they are within the protection of medical confidentiality. However, determining the scope of medical confidentiality requires careful assessment. In literature, it is proposed that to examine whether a physician obtained the patient’s information “in connection with practicing their profession” a mental test should be used. One should ask the question whether a person would obtain such information but for the performed medical activities or services. If the answer is “no”, then there is the relationship and obligation to maintain medical confidentiality [26].
Despite being so significant and broadly defined, medical confidentiality is not an absolute secret. The legislator allows for certain cases of disclosure of information otherwise covered by medical confidentiality, called dispensations. In general, this catalog can be found in APR article 14 and their list, concerning medical confidentiality specifically, is provided in APP article 40 clauses 2–4. Most of the dispensations do not pose major interpretational difficulties and do not raise doubts in the light of the constitutionally protected values – privacy and intimacy. For example, the statutes allow for the medical confidential information to be revealed when maintaining confidentiality may endanger the patient’s life or health. When considering the minor’s right to intimacy, two of the dispensations should be discussed: providing the information to other medical personnel and the exemption from maintaining the confidentiality upon the consent of the patient or their legal representative.
The former dispensation is regulated in APP article 40 clause 2 paragraph 6. It is supplemented by corresponding CME article 24, according to which it is not a violation of medical confidentiality to disclose information about patient’s health to another physician if it is necessary for further diagnosis or treatment, or to issue an opinion on the patient’s state of health. The justification for this exception is the protection of the patient’s health interests. This dispensation allows for effective communication between physicians and medical staff without having to obtain the patient’s consent for every confidentiality breach [27]. It seems that this solution is especially significant in cases of advanced specializations requiring teamwork and consultations with other specialists, including pediatric endocrinology. It should be remembered that this is an exception from the general rule requiring physicians to uphold medical confidentiality. As such, restrictive interpretation should be applied. It must be emphasized that the disclosure of confidential information must be justified by the purpose for which the data is to be used, i.e. providing health services. Access to the information should be given only to the medical personnel, especially physicians, who are involved in this process. Moreover, the literature emphasizes that the mere fact of practicing a medical profession does not entitle one to receive medical confidential information5 [28]. This issue has a broader reach, associated with the need to protect the patient’s intimacy in the physical sense, namely the presence of other medical personnel who do not participate in providing health services to this patient, e.g. by being in the same office or entering it with an unrelated matter. In such a situation they can inadvertently learn the patient’s confidential information, e.g. by overhearing their conversation with the physician. Therefore, such actions are unauthorized and disclosure of medical information in such circumstances will be treated as unlawful violation of medical confidentiality. This issue will be discussed in more detail later in the paper in the context of the right to intimacy in the physical aspect. One more issue should be reviewed in the context of this dispensation, i.e. the subject matter of the information. The mentioned purpose of disclosing the confidential information also sets out its scope. The literature instructs that the physician should adhere to the so-called principle of minimalism, i.e. provide only the information that is necessary for other medical personnel to continue diagnostic activities and treatment. It is up to the physician to decide which information is necessary [27]. In particular, non-medical information, e.g. on patient’s family status or financial situation, should not be disclosed. Nonetheless, this principle applies also to strictly medical data which is not needed to provide consultation. This is supported by CME article 28 under which disclosure of confidential information is permissible only to the extent necessary for the proper performance of professional activities of persons assisting the physician.
The second dispensation has its roots in the Roman principle of volenti non fit iniuria, i.e. the willing will not be injured. This rule is applicable when a given right remains at the disposal of the patient. In such a case the consent to violate this right excludes liability [29]. The right to privacy and intimacy derived therefrom undoubtedly remain at the disposal of the person to whom they relate. As such, this person can effectively consent to the encroachment into this area, including the disclosure of confidential information. Therefore, the legislator decided that such consent allows for a legal violation of medical confidentiality (APP article 40 clause 2 paragraph 4, APR article 14 clause 2 paragraph 3, and CME article 25 first indent). The literature emphasizes that the patient has absolute control over the scope of their consent, including the person to whom the medical confidential information is disclosed (hence, it does not have to be only a family member).
Moreover, the patient may also diversify the scope of information disclosed to various persons. The regulations do not restrict the number of such persons, nor do they indicate the purpose of such disclosure [30]. Neither do they specify the form in which this consent is to be given. Therefore, such consent can be given however the patient deems, although the will must be communicated clearly and unambiguously. Thus implicit consent is not sufficient [31]. Although consent expressed verbally or even by gesture will be legally binding and effective, administrative requirements should be considered. Pursuant to §8 clause 1 paragraph 1 of the Regulation of the Minister of Health of November 9, 2015 on the types, scope, and templates of medical documentation and its processing [32], in the patient’s individual internal documentation the patient’s consent to obtain their medical confidential information should be included or attached thereto. This consent should also include the contact information of the person authorized to receive this data. It can be therefore concluded from this regulation that such consent should be in writing. Despite this requirement being mostly regulatory, failure to comply with it may lead to liability used for example by the National Health Fund (NHF).
Moreover, it seems to have an important practical impact as formalized consent diminishes the chance of disputes between the physician and persons who usurp such authorization [33]. This issue may be significant for pediatric endocrinologists who may encounter the requests of various family members of a minor patient (e.g. grandparents, adult siblings) regarding disclosure of the confidential information. The written consent will aid the physician in determining the scope of the confidential information to be disclosed and to whom the disclosure is authorized. It is therefore desirable to comply strictly with this regulation.
In principle, the person who can give consent for a physician to violate medical confidentiality is the patient. In order for the consent to be effective, formal and factual requirements must be fulfilled. The former includes the patient being of legal age and having the capacity to give such consent; the latter – that the patient is in such a psychophysical state that they can make the decision with an understanding of what it entails. If the patient cannot fulfill those requirements, the patient’s legal representative can give such consent in the patient’s stead. Under FGC article 98 § 1, parents are such representatives of a minor patient, provided the minor is under their parental authority. Otherwise, the court appoints a legal guardian for the child who becomes their legal representative. The cited provisions expressly entitle such a representative to consent to the violation of confidentiality and, therefore, to encroachment onto intimacy. However, they do not require that the minor patient consents to such violations themselves. When interpreting the provisions literally, it can be assumed that the will of the child is irrelevant and can be omitted. Such an approach seems to be too simplistic when considering the overall regulations on the rights of the child. As indicated above, the child’s decisions should be respected or at least the child should have a chance to express their will. Therefore, in the doctrine of medical law, it is postulated that the will of the minor should be taken into consideration. It is justified that such conduct will meet the assumptions of this area of the law, i.e. the affirmative treatment of the patient’s autonomy and the patient’s right to self-determination [34]. Additionally, an analogy to the regulations regarding consent for treatment is suggested. Since the legislation requires the so-called cumulative consent for a medical procedure (a minor patient is entitled to co-decide whether to undergo a given procedure), the more such solutions should be applied to goods being very personal in nature, i.e. intimacy. Under these regulations, it can be assumed that the cumulative consent would be necessary for a patient aged 16 or older [33]. Such reasoning seems to be appropriate, although adopting a rigid age limit may prove excessively schematic. Given the nature of the good – intimacy – and far-reaching consequences for the child in the event of its violation (e.g. disclosure of information about genital problems of a 14-year-old), broader respect for the will of the minor should be applied. One should perhaps depart from the age criterion in favor of the patient’s capacity and understanding of the situation. Such a solution is used in medical law. For example, under APP article 25 clause 2 it is necessary to obtain cumulative consent of a minor patient for participation in a medical experiment, regardless of their age, if “they are able to discern an opinion on their participation in the experiment”. Also, APP article 31 clause 7 orders that medical information is given to a minor patient and to hear their opinion, regardless of their age. While this “order” is not binding for a physician, the systemic approach to the child (i.e. taking into account their subjectivity) can be deduced from this regulation. This approach is supported by FGC article 94 § 4, pursuant to which before making a decision on important matters concerning the child, the parents should hear them out and take their reasonable wishes into account if possible. All the more so this obligation rests on people not related to the child, physicians included. One could also go one step further and assume the priority of the child’s will over the views of the parents. In such a case, when the cumulative consent is required and the minor (with sufficient capacity) opposes the violation of the confidentiality and their intimacy, priority should be given to their decision. In the sphere of family law, it is emphasized that the good of the child should play the leading role when it comes to taking care of their person [34]. Additionally, it should be noted that the discussed dispensation allows the physician to violate medical confidentiality, but does not force them to do so.
Therefore, the physician does not have to disclose the medical information, even at the request of the parents, to the persons they designated. This applies especially when there is a conflict between the child and parents regarding the disclosure of medical information and the patient wishes that confidentiality is upheld. In such a case the physician may refuse to disclose the confidential information. In this context, a question arises whether the child can stipulate that the confidential information is not disclosed to their legal representatives. This issue should be analyzed in terms of the right to medical information. Pursuant to APP article 31 clause 1 and corresponding APR article 9 clause 2, the legal representative of a person has access to such information. This solution is obvious considering their authority to make therapeutic decisions. Therefore, it can be inferred that a minor patient cannot effectively prohibit the disclosure of confidential medical information to their legal representative. However, if some confidential information is not necessary for consent or objection to treatment, it should remain confidential; for example when a pediatric endocrinologist learns that a 16-year-old is sexually active, they do not want the parents to know, and this fact is irrelevant for diagnosis or treatment, then the physician should maintain confidentiality.
Analysis of this dispensation should include another issue, namely whether the consent of one parent is sufficient or whether both should consent, provided of course that both parents have full parental rights. Regrettably, the regulations of medical law do not settle the issue, sometimes obscuring it even further as they refer to the legal representative in the singular. Answering this question, however, one should apply the systemic interpretation and refer to FGC article 97 § 2. Pursuant to this regulation, parents decide on important matters of the child together and in the absence of agreement between them, the family court decides. Unfortunately, the legislature did not define the concept of “important matters”, nor did they provide an example of such matters that would be interpretative. It is, therefore, necessary to refer to jurisprudence and the doctrine. The former includes, for example, the decision on whereabouts of the minor [36] and the change of surname [37], in the catalog of such cases. In the literature, it is assumed that this category includes a choice of school and future profession, medical treatment, vacation destination [38], child’s trips abroad, housing conditions [39]. Generally, it can be assumed that they are matters beyond ordinary, everyday childcare. Therefore, it can be argued that whether the consent of only one parent or both is required depends on the scope and importance of the confidential information as well as on the extent of the disclosure. As such, if the information to be disclosed encroaches deeply into the sphere of intimacy, e.g. about the minor’s sexual problems, and reaching wider audience (parents’ consent to release the information to the press6 [40]), it seems the consent of both parents and the child (if they have sufficient understanding and capacity) will be required. However, the assessment must be done on a case-by-case basis and any doubt should be interpreted in favor of maintaining confidentiality.

Protection of intimacy in the physical aspect

As indicated in the begging of this paper, violation of the right to intimacy can also occur in physical form. An example of such a situation includes the necessity of exposing oneself in relation to performed medical activities. This may lead to feelings of embarrassment, shame, and other discomforts, which intensify when it is necessary to show genitals. As explained before, such feelings may also arise in children. Therefore, the physician and the medical institution are obliged to ensure safety in this area. For example, it is necessary to create appropriate technical and organizational conditions that limit the embarrassing situations, such as isolating a room (or a part of it) in which the patient can undress or change, or limiting the field of view of the patient’s body, etc. Patients should be admitted separately and in such conditions that there is no possibility for third persons to look into the room where the medical activity is performed. In this context, the presence of medical staff and third parties, including students, when providing health services to a minor patient, should be discussed further.
Obviously, medical staff can, and in many cases, should be present when medical procedures are performed. However, there are regulations limiting such assistance. According to APR article 22 paragraph 2, medical professionals, other than those actually providing health services, can participate in the provision of these services only when it is necessary due to the type of the service or performing oversight under provisions on medical activities. Therefore, it can be concluded that the procedure can be carried out by the persons performing it and others who assist them. This group includes not only medical professionals, such as physicians and nurses, but also auxiliary staff, e.g. supporting the patient in maintaining the given position of the body [33]. It should be emphasized that this regulation does not introduce a general authorization for all medical staff employed in a particular medical facility. The legislator specified that the participation of such persons must be “necessary”. Linguistically, this adjective means “one without which one cannot do without, imperative, indispensable” [41]. Therefore, the physician performing the procedure should carefully assess who of the medical staff will be helpful in this regard. In this context, it is necessary to oppose the fairly common practice of entering the room where medical services are carried out by employees of the medical institution, not to assist in such an activity, but in other matters, e.g. to inquire the physician about their availability on a given day, or whether they will see a particular patient. Such conduct is improper and may lead to liability for breach of the right to privacy and medical confidentiality. The patient, or their legal representative, does not give general consent for such intrusions in the discussed areas. The physician (and in a medical facility – its management) should ensure that appropriate technical and organizational measures are applied to counteract such instances, e.g. close the door in a way preventing it from being opened from the outside, use screens, curtains, etc.
Apart from medical staff, other persons can also be present when medical services are performed. This matter is regulated by APR articles 21 and 22 paragraph 2 and 3. They differentiate the conditions of the assistance depending on the status of the individual. In the case of the patient’s close relatives, their presence is possible upon the patient’s request. However, the presence of other persons requires the patient’s consent and the medical worker performing the procedure. It is, therefore, worth discussing these groups separately.
The notion of a close relative has been specified in APR article 3 clause 1 point 2, in which this category includes a spouse, second degree relative (i.e. parents, grandparents, children, grandchildren, siblings) or second degree relative in a straight line (parents-in-law, grandparents of the spouse, stepson and stepdaughter), legal representative, person living with the patient, or a person designated by the patient. Naturally, in regards to minor patients some of these entities are irrelevant, e.g. spouses. In practice, therefore, parents, grandparents, and siblings are relevant. The presence of close relatives is allowed “at the patient’s request”. Two important interpretative guidelines follow from this regulation. First, the patient must make such a request. Therefore, the patient must actively articulate this expectation. Contrary, presumption of such wish or guessing it by the physician is not acceptable. This issue is significant from a practical point, when a patient (including a minor) comes to the physician in the company of third parties, e.g. siblings or parents. Their presence during the performance of the medical service requires the request of the patient. It should be noted that during the procedure, as previously mentioned, medical confidentiality can be breached, and thus the right to intimacy in the intellectual sense might be violated. Also, for this reason, the physician should exercise caution. For a clear determination of the patient’s will, it may be proposed that the physician directly asks the patient if they accept the participation of the person with whom they came to the office. This solution correlates with APP article 40 clause 2 point 4, which stipulates that the physician may disclose the medical confidential data with the consent of the patient, but after informing them about the adverse effects of its disclosure to the patient. CME article 16 clause sentence 2 includes an analogous construction, according to which the patient must agree to the disclosure of the confidential information to the family or other people [31]. Therefore, despite the fact that APR article 21 paragraph 1 determines the patient’s “wish”, active conduct of the physician is desirable, who should confirm with the patient whether they agree to the participation of a loved one. The second impact of the analyzed phrase is that this wish can only come from the patient. Therefore, this right is not vested in third parties, especially the patient’s family members or their actual guardian [33]. Naturally, this right is vested only in the patient who has the formal and actual competence to express their will. The matter complicates when the patient is a minor as the regulations are imprecise. APR article 21 clause 1 does not indicate the possibility for another person to express the wishes on the patient’s behalf. However, when applying the systemic interpretation, it can be deduced that the legal representative does have such a right. Nevertheless, they cannot be granted unlimited competences in this regard, since it is desirable, and even necessary, to respect the will of a minor patient. Therefore, without repeating the arguments, it can only be assumed that if the child has sufficient insight and understanding, cumulative consent would be necessary. Moreover, in the event of disagreement, the physician should give primacy to the will of the minor. Two more issues arise in this context. Firstly, whether the parents have sovereign authority in deciding on the presence of third parties during the child’s treatment when the child cannot co-decide (due to the lack of understanding, e.g. due to age). The answer is essentially “yes”.
However, pursuant to FGC article 95 § 1, parental rights include, in particular, the obligation and right of the parents to exercise custody over the child’s person and property and to raise the child respecting their dignity and rights. In turn, § 3 stipulates that parental rights should be exercised as required by the best interest of the child and social interests. Hence, it can be concluded that parents should be guided by the “best interest of their child” when deciding on the child’s matters. The Supreme Court explained that this term should include “the child’s right to protect life and health and that all actions of others should ensure conditions of calmness, proper and undisturbed development, respect for their dignity, and participation in the process of deciding their situation” [42]. As such, parents should respect the child’s dignity and their other rights, including the right to intimacy. Agreeing to the presence of third parties, e.g. grandmother, the parents should consider whether such presence will not cause the child to feel embarrassed. Secondly, whether in a case of a minor capable of expressing their will, can they object to the legal representative’s presence. The need to respect the right to privacy of the child should also provide the possibility of the child’s refusal to have the parents’ present. As indicated earlier, minors, especially adolescents, may feel embarrassed by their parents’ participation in the provision of medical services (e.g. during an examination of the genitals) [33].
Therefore, the physician should meet the child’s expectations, and if it is their will, perform a medical activity without the presence of the legal representative. The parent, of course, still has the right to decide, or co-decide, on the treatment. Hence, conclusions made by the physician when the parent was not present, that are relevant for consenting or objecting to the medical procedure or treatment, must be communicated to the parent, even if the minor does not agree to it.
The patient’s wish for the presence of a third party is binding for the physician, i.e. they must tolerate the third party’s presence. Exceptionally, UPP allows for the possibility for the physician to refuse such presence in two situations outlined in article 21 clause 2:
when there is a likelihood of epidemic threat OR
due to the patient’s health safety.
The situation is different when considering the participation of other people, particularly members of the extended family, e.g. aunt, cousin, etc. Not only the patient (or in case of a minor – their legal representative) must agree to the presence of such persons, but the medical professional, i.e. physician, as well. Therefore, it can be deduced that the physician may object to such a presence. Regulations do not require justification for this decision. However, the current model of relations between a physician and a patient, based on partnership and mutual respect, is worth remembering, (cf. CME article 12 clause 1). As such, it would be desirable for the physician to justify their decision on refusing the participation of a particular person against the patient’s wishes. Indication of the rational reasons for such objection will emphasize the subjective treatment of the patient (including a minor) and will reduce the potential for disputes (e.g. arising under suspicion that the physician refused the presence as they had something to hide).
Naturally, the same principles of consent are applied when discussing this category of people as when discussing close relatives, i.e. the primacy of the will of the minor patient. It is worth mentioning that under APR article 22 clause 3, the persons mentioned above who are present during the medical procedure are bound by medical confidentiality on the same terms as medical workers (APR articles 13 and 14).
Ending the thread on the participation of bystanders in providing health services to a child, it is worth discussing the presence of medical students and people studying other medical professions. Undoubtedly, observing the performance of procedures is a key element of their education, training, and practice. Therefore, the legislator had to reconcile the patient’s interests and the educational needs of the students. APP article 36 clause 4 regulates this matter by excluding the application of the discussed solutions (regarding third-party presence) to academic clinics and hospitals, medical research and development units, and other facilities authorized to educate students in medical sciences, physicians, and other medical professions. This regulation allows for the presence of medical students even without the patient’s consent. Such deep encroachment onto the patient’s autonomy must be strongly secured by additional conditions. Firstly, such participation must be justified by the educational purpose, which at the same time sets the boundaries of such presence. The physician who trains the students decides whether the given activities serve to achieve this goal [30]. Secondly, under the aforementioned principle of proportionality, as regulated in the Polish Constitution article 31 clause 3, limiting the right to intimacy cannon violate the essence of this right. As such, the presence of medical students should not encroach excessively into the patient’s sphere of intimacy. In particular, it is necessary to organize the lecture with a relatively small number of students participating, create an atmosphere of subjective treatment of the patient, and provide the patient with mental safety. Moreover, the training physician should react to any dishonest, vulgar, or indecent behaviors (e.g. inappropriate comments from the students, registering the procedure with a mobile phone, making fun of the patient and their anatomy, etc.). It should be remembered that the physician must respect the patient’s intimacy and dignity, but under APP article 36 clause 3 is also obliged to ensure that other medical personnel complies with this duty. Additionally, under CME article 51 clause 2 the physician should strive to preserve the anonymity of the demonstrated patient.
Although the law does not explicitly prescribes it, the protection of patient’s autonomy and intimacy requires that they are informed that such demonstrations are undertaken and who will participate in them before the patient is admitted to such institution [33].
Therefore, the need for demonstrations for educational purposes should be limited by the patient’s right to intimacy, including the right of minor patients.

Summary

The right to intimacy has deep phycological justifications and is widely protected by international and national regulations, including the Constitution of the Republic of Poland. This right is vested in every person, including children. The latter are particularly susceptible to violation of this right as they often do not have adequate defense capabilities. Moreover, there is a perception that this right is not significant in the case of young children as supposedly they do not feel embarrassed or ashamed. This issue is particularly important when dealing with patients, including minors, who are sometimes subjected to deep encroachment into their intimacy. The physician should, therefore, ensure that their right to intimacy is respected. This obligation applies to both the psychological sphere, i.e. maintaining the medical confidentiality, and the physical sphere, i.e. restricting participation of third parties in the provision of medical services. The will of the child (if the minor is competent) regarding their right to intimacy should be respected to the biggest extent possible, even prioritizing it over the will of the parents, in the light of the best interests of the child and their subjective treatment. Such conduct of the physician will not only abide by the legal standards and protect them against possible liability but will also shape the desired relations with the patient, based on trust and partnership – necessary for the proper performance of this profession.

Wprowadzenie

W ujęciu semantycznym „intymny” to „przeznaczony dla najbliższych, ściśle osobisty, poufny, sekretny, zażyły” [1]. Analiza tego pojęcia jest przedmiotem wielu dziedzin nauki, w których formułuje się wyjaśnienie jego istoty, znaczenia i tym samym potrzeby ochrony. Przykładowo w socjologii zauważa się, że poszanowanie prywatności i wyprowadzanej z niej intymności stanowi nieodzowny warunek życia społecznego. Osoba, która ma poczucie bezpieczeństwa w tej sferze, może samodzielnie ustalać granice dostępu do informacji o sobie, a tym samym decydować o autoprezentacji w otoczeniu, ma swoisty komfort psychiczny. Nie obawia się o nieuprawnioną ingerencję otoczenia w jej kwestie prywatne. Może zatem śmiało angażować się w życie społeczne [2]. Dużo miejsca omawianemu terminowi poświęca się w naukach psychologicznych. Egzemplifikując, można przywołać tzw. regulacyjną teorię prywatności Altmana. U jej podstaw leży założenie, że każdy dąży do stanu homeostazy w relacjach społecznych. Z jednej strony w kontaktach z otoczeniem musi zbliżyć się do innych osób, z drugiej jednak chce pozostawić w dyskrecji pewne informacje o sobie, chronić sferę swej intymności. Musi zatem balansować w tym zakresie, korzystając z mechanizmów pozwalających mu na decydowanie, z kim chce utrzymywać kontakty i ujawniać dane intymne [3]. W kontekście omawianej problematyki istotne jest też podkreślenie potrzeby intymności u dzieci. Wydaje się bowiem, że pokutuje przekonanie, iż w przypadku takich osób, a zwłaszcza małych dzieci, nie ma potrzeby ochrony ich intymności, gdyż nie mają one jeszcze poczucia wstydu. W piśmiennictwie psychologicznym poświęconym kwestiom rozwojowym falsyfikuje się jednak tę tezę. Wyjaśnia się, że już nawet dzieci roczne uczą się różnic związanych ze swą płcią i wstydu, a w wieku 6–12 lat uczą się roli płciowej. W tym wieku dzieci osiągają również niezależność osobistą [4, 5]. Fakt, że pacjent jest dzieckiem, nie pozbawia go więc ochrony sfery jego intymności. Jak bowiem podkreślił Sąd Najwyższy, „życie intymne każdej osoby podlega zawsze pełnej ochronie prawnej” [6]. 
W literaturze psychologicznej dokonuje się też typologii obszarów wstydu. Obejmują one m.in. wstyd o „moje ja fizyczne”, czyli ciało, wygląd zewnętrzny; „moje ja psychiczne” – charakter, psychikę, życie wewnętrzne, uczucia; „moje ja społeczne” – zdolności i umiejętności, rodzinę, środowisko, otoczenie; „moje ja duchowe” – system wartości, życie religijne; oraz o „moją drogę życiową”, np. losy, historię życia itd. [7]. Podział ten pozwala wyodrębnić różne sfery intymności i odpowiednie instrumenty jej ochrony. Można zatem wskazać obszar intelektualny i fizyczny intymności. Ten pierwszy łączy się z tzw. autonomią informacyjną, z której wynika, że każdy może zdecydować, jakie informacje o sobie i komu zostaną przekazane, a zwłaszcza rozpowszechnione. Może budować tzw. bariery informacyjne [8]. Ich przekroczenie może prowadzić do uczucia zawstydzenia, zażenowania, powodować obniżenie swej wartości, lęk i dyskomfort psychiczny. Zagadnienie to wydaje się szczególnie doniosłe w aspekcie danych medycznych, które mogą głęboko sięgać w sferę intymności (pogląd ten jest potwierdzony zaliczeniem danych o stanie zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej osoby do tzw. danych sensytywnych podlegających wzmożonemu zabezpieczeniu na gruncie przepisów o ochronie danych osobowych)1 [9]. Na gruncie prawa medycznego zagadnienie to koreluje z prawem pacjenta do zachowania tajemnicy medycznej, która wiąże lekarza również wobec chorych małoletnich.
Z kolei w warstwie fizycznej intymność łączy się ze sferą cielesności, dostępu do niej zarówno poprzez kontakt fizyczny, jak i choćby wizualny (np. oglądanie miejsc intymnych). Wydaje się, że zagadnienie to ma szczególnie doniosłe znaczenie w przypadku pacjentów, którzy ze względu na swój stan lub wiek nie mogą dostatecznie uchronić się przed pogwałceniem tak rozumianej intymności. W szczególności kwestia ta jest istotna w sytuacji pacjentów małoletnich, zwłaszcza małych dzieci. Problem może potęgować się w związku ze wspomnianym już przekonaniem o braku wstydu u takich osób. Mogą one zatem być traktowane przedmiotowo, bez poszanowania ich odczuć. Wydaje się, że kwestia ta ma ważne praktyczne znaczenie dla lekarzy endokrynologów dziecięcych, którzy udzielając świadczeń zdrowotnych takim pacjentom, mogą wkraczać w sferę ich intymności w tym sensie. W szczególności jawi się w tym zakresie problem badania pacjenta i wykonywania wobec niego innych czynności medycznych w obecności osób trzecich, zarówno z personelu medycznego, jak i postronnych, np. członków rodziny takiego dziecka. W dalszej części opracowania zostaną przedstawione regulacje prawne dotyczące ochrony intymności małoletniego pacjenta zarówno w aspekcie intelektualnym, jak i fizycznym.

Regulacje prawne dotyczące ochrony intymności osoby małoletniej

Wyrazem przekonania o ważnym znaczeniu prywatności i intymności we współczesnych demokracjach, zorientowanych na indywidualizm i podmiotowe traktowanie każdego człowieka, jest zadekretowanie prawa do ochrony tych wartości w licznych aktach międzynarodowych i w prawie krajowym. W celu egzemplifikacji można przywołać Powszechną Deklarację Praw Człowieka z 10 grudnia 1948 r., która w art. 12 zabrania arbitralnego wkraczania w życie prywatne oraz dokonywania zamachów na honor i reputację każdej osoby. Każdy jest też uprawniony do ochrony prawnej przed takim wkraczaniem lub takimi zamachami.
W podobnym duchu został sformułowany art. 17 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 19 grudnia 1966 r. Stanowi on, że nikt nie może być narażony na samowolną lub bezprawną ingerencję w jego życie prywatne ani też na bezprawne zamachy na jego cześć i dobre imię. Każdy posiada też ochronę prawną przed tego rodzaju ingerencjami i zamachami [10]. Warto również wspomnieć o art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950 r. [11]. Gwarantuje on prawo do poszanowania życia prywatnego. Zakazuje ingerencji władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, dopuszczając jedynie nieliczne wyjątki, uzasadnione m.in. ochroną zdrowia. Problematyka ta jest akcentowana również w prawie unijnym. Na przykład można przywołać art. 7 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (2012/C 326/02), który stanowi, że każdy ma prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, domu i komunikowania się.
Wartości te są chronione również u osób małoletnich, które – jak się podnosi w piśmiennictwie – wymagają wyjątkowej troski ze względu na ich niedojrzałość fizyczną i psychiczną [12].
Przykładowo w art. 24 przywołanej Karty Praw Podstawowych UE statuuje się prawo dziecka do ochrony i opieki koniecznej dla jego dobra. Dzieci są również uprawnione do swobodnego wyrażania swoich poglądów, które powinny być brane pod uwagę w sprawach, które ich dotyczą (stosownie do wieku i stopnia dojrzałości osoby małoletniej). Istotne postanowienie zawiera też ust. 2 omawianego artykułu, w myśl którego wszystkie podmioty publiczne i instytucje prywatne w swych działaniach są zobligowane „przede wszystkim uwzględnić najlepszy interes dziecka”.
Analizowanej tematyce poświęcona jest jednak głównie Konwencja o Prawach Dziecka [13]. Już w jej Preambule akcentuje się, że „dziecko, z uwagi na swoją niedojrzałość fizyczną oraz umysłową, wymaga szczególnej opieki i troski, w tym właściwej ochrony prawnej”. Rozwinięcie tej myśli następuje w kolejnych przepisach Konwencji. Przykładowo art. 8 nakazuje poszanowanie tożsamości dziecka, art. 12 – możliwość swobody wyrażania swych poglądów, a art. 13 – prawo do „poszukiwania, otrzymywania i przekazywania informacji”. W kontekście poszanowania intymności warto też przywołać art. 16, który zakazuje arbitralnej lub bezprawnej ingerencji w sferę życia prywatnego dziecka oraz chroni przed zamachami na jego honor i reputację.
Poszanowanie prywatności i wyprowadzanej z niej intymności jest też silnie akcentowane w prawie polskim. Na doniosłość tych wartości wskazuje fakt, że zostały one podniesione do rangi konstytucyjnej. W myśl bowiem art. 41 ust. 1 Konstytucji RP każdemu zapewnia się nietykalność osobistą i wolność osobistą. Z kolei 47 Konstytucji RP stanowi, że każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym. W odniesieniu do osób małoletnich warto przywołać art. 72 ust. 1 Konstytucji RP, w myśl którego „Rzeczpospolita Polska zapewnia ochronę praw dziecka”. W kontekście konstytucyjnym warto też zwrócić uwagę na tzw. zasadę proporcjonalności, proklamowaną w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zgodnie z tym przepisem wszelkie ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Reguła ta dotyczy zarówno organów stanowiących prawo, które formułując regulację dozwalającą na pogwałcenie praw i wolności obywatelskich, muszą głęboko przemyśleć jej uzasadnienie w świetle wskazanych przesłanek, jak i wszystkich, którzy stosują prawo. Z zasady tej można bowiem wywieść, że w wypadku odstępstw od poszanowania praw i wolności należy unormowania takie interpretować zawężająco, a wszelkie wyjątki tłumaczyć na rzecz respektowania praw i wolności. Teza ta wydaje się doniosła w aspekcie unormowań dotyczących praw dzieci, a zwłaszcza w sferze medycznoprawnej. Ze względu na ich niespójności i luki należy stosować taką wykładnię, by w jak największym stopniu chronić prawa małoletniego pacjenta, w tym do poszanowania intymności. W tym duchu będzie przeprowadzona analiza przepisów w dalszej części opracowania.
Wracając do ochrony intymności dziecka w porządku krajowym, należy wspomnieć o art. 95 § 4 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego [14] (zwanego dalej „K.r.o.”), który nakazuje podmiotowe traktowanie dziecka. Stanowi, że rodzice są zobowiązani przed powzięciem decyzji w ważniejszych sprawach dotyczących osoby lub majątku dziecka wysłuchać go (jeżeli jego rozwój umysłowy, stan zdrowia i stopień dojrzałości na to pozwala) oraz uwzględnić w miarę możliwości jego rozsądne życzenia. W literaturze wyjaśnia się, że celem takiego wysłuchania jest uzyskanie informacji na temat sytuacji dziecka i dokonanych przez nie wyborów. Wiadomości te pozwalają następnie skutecznie kierować dzieckiem i rozstrzygać o jego sprawach. Wyższym stopniem interakcji między rodzicami i dziećmi jest zaś współdecydowanie. Wskazuje się, że wymaga ono jednak odpowiednio zaawansowanego stopnia rozwoju dziecka. Proces przechodzenia od wysłuchania do wspólnego decydowania powinien więc przebiegać ewolucyjnie, z uwzględnieniem rozwoju małoletniego. Ze względu na osobnicze cechy dziecka trudno jednak wytyczać w tym zakresie granice wiekowe [15].
Współdecydowanie lub choćby wysłuchanie dziecka niewątpliwie jest pożądane w rodzinie ze względu na kształtowanie podmiotowości dziecka oraz partnerskich stosunków z rodzicami. Na aspekt ten zwraca się uwagę w piśmiennictwie psychologicznym, w którym wskazuje się, że dziecko w wieku 6–12 lat dokonuje już selekcji potrzeb, kierując się nie tylko ich subiektywną wartością, ale także ich wagą w ujęciu społecznym. Natomiast powyżej 16. roku życia następuje pogłębiony proces własnej identyczności i samorealizacji [4]. Warunkiem więc właściwego wychowania i zdrowia rodziny jest rozumienie przez rodziców potrzeb dziecka i dążenie do jego coraz większej samodzielności. Pozwala ona bowiem na rozwój dziecka i kształtowanie u niego nowych umiejętności. W przeciwnym wypadku u dziecka powstaje zaniżona samoocena i przekonanie, że nie jest w stanie bez pomocy rodziców pokonać powstających przeszkód2 [16]. Warunkiem właściwych relacji między rodzicami a dzieckiem jest odpowiednia komunikacja, która jest uwarunkowana wysłuchaniem dziecka3 [17, 18] oraz wyrażaniem zgody przez rodziców na wybory i decyzje dziecka, nawet jeśli się różnią one od ich poglądów. Istotnym elementem wychowania jest także szanowanie wolności dziecka, która obejmuje m.in. swobodę działania i wypowiedzi, możliwość sprzeciwu wobec nakazów i zakazów wydawanych przez rodziców, prawo decydowania o sobie oraz prawo troszczenia się o siebie. Rodzice zatem powinni nie tylko konsultować z dzieckiem swe zamierzenia, ale także uwzględniać decyzje dziecka, kierując się jego dobrem4 [19]. Powinność ta wynika nie tylko z cytowanych przepisów, ale ma swe źródła w normach konstytucyjnych. Według art. 48 ust. 1 Konstytucji RP rodzice mają bowiem prawo do wychowania dzieci zgodnie z własnymi przekonaniami. Jednakże wychowanie to powinno uwzględniać stopień dojrzałości dziecka, a także wolność jego sumienia i wyznania oraz jego przekonania. Zagadnienie to wydaje się istotne w kontekście intymności dziecka, a zwłaszcza w zakresie udzielanych mu świadczeń zdrowotnych. Wkroczenie w tę sferę, nawet jeśli dla jego legalności wystarczająca jest zgoda przedstawiciela ustawowego – rodzica, powinno nastąpić z uwzględnieniem dobra i woli dziecka. W tym duchu należy interpretować przepisy medycznoprawne, które dotyczą możliwości naruszenia prawa do intymności małoletniego pacjenta.
Pozostając na gruncie przepisów cywilnych, dla porządku warto też nadmienić, że intymność jest traktowana jako dobro osobiste w rozumieniu art. 23 Kodeksu cywilnego [20]. Jej naruszenie pozwala więc na wystąpienie z roszczeniami, o których mowa w art. 24 tegoż Kodeksu, np. z żądaniem zapłaty zadośćuczynienia. Odrębną podstawę domagania się zadośćuczynienia pieniężnego stanowi art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta [21] (zwanej dalej UPP). Zgodnie z nim pacjent może wystąpić z takim roszczeniem w wypadku zawinionego naruszenia prawa pacjenta, a więc również prawa do poszanowania intymności.
Oprócz wspomnianych ogólnych unormowań dotyczących ochrony prawa do intymności, m.in. u dzieci, zagadnienie to jest przedmiotem regulacji medycznoprawnych, zarówno zagranicznych, jak i krajowych. Przykładem tych pierwszych może być francuski Kodeks Zdrowia Publicznego (Code de la santé publique). W rozdziale II, sekcji pierwszej (R. 4312-3) definiującej obowiązki deontologiczne pielęgniarek nakazuje, by osoby wykonujące tę profesję, służąc osobie i zdrowiu publicznemu, szanowały godność i intymność pacjenta, jego rodziny i bliskich. Obliguje również do stosowania odpowiednich warunków organizacyjno-technicznych gwarantujących ochronę prywatności pacjenta (D. 4362-18, D. 6124-302, L. 1110-11), w szczególności małoletniego (punkt D. 6124-177-14 wymaga, by pokoje szpitalne miały maksymalnie 4 łóżka, które będą wystarczająco przestronne i w taki sposób ustawione, aby zapewnić poszanowanie prywatności pacjentom małoletnim).
Można przyjąć, że w aspekcie małoletnich pacjentów omawiane prawo nabiera szczególnego znaczenia. Jak bowiem wspomniano, pacjenci tacy są szczególnie narażeni na wkraczanie w ich sferę intymności. Po pierwsze wynika to z przeświadczenia, że jej naruszenie nie powoduje u dzieci negatywnych odczuć, a po wtóre nie mają one dostatecznych możliwości faktycznych obrony przed takimi zamachami. Toteż pożądane jest skrupulatne przestrzeganie przez personel medyczny przepisów stojących na straż tych wartości u dzieci. W Polsce kwestiom tym poświęcone są przede wszystkim art. 20–22 UPP, a od strony powinności lekarskich koresponduje z nimi art. 36 ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty [22] (zwanej dalej UZL). Nakazuje on lekarzowi nie tylko, by sam szanował intymność i godność osobistą pacjenta, ale również obliguje go do dbałości o to, by inny personel medyczny przestrzegał w postępowaniu z pacjentem tych zasady. Regulacje te są uzupełnione normami deontologicznymi. Na gruncie międzynarodowym warto przywołać choćby art. 10 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Godności Istoty Ludzkiej Wobec Zastosowań Biologii i Medycyny: Konwencja o prawach człowieka i biomedycynie. Chroni on intymność w warstwie intelektualnej, stanowiąc, że każdy ma prawo do poszanowania jego życia prywatnego w odniesieniu do informacji dotyczących jego zdrowia. Z kolei z unormowań krajowych należy wspomnieć o art. 12 ust. 1 Kodeksu etyki lekarskiej (zwanego dalej KEL), który stanowi, że lekarz powinien życzliwie i kulturalnie traktować pacjentów, szanując ich godność osobistą, prawo do intymności i prywatności. Na marginesie warto dodać, że postępowanie sprzeczne zarówno ze wskazanymi przepisami ustawowymi, jak i normami etyczno-deontologicznymi może zostać uznane za przewinienie zawodowe lekarza w rozumieniu art. 53 ustawy z 2 grudnia 2009 r. o izbach lekarskich [23] i w konsekwencji uzasadniać odpowiedzialność przed sądem korporacyjnym.

Ochrona intymności w aspekcie intelektualnym

Jak wspomniano na wstępie, w warstwie intelektualnej prawo do intymności obejmuje zachowanie w poufności informacji dotyczących danej osoby, w tym o jej stanie zdrowia i udzielanych jej świadczeniach zdrowotnych. Z uprawnieniem tym koreluje zatem obowiązek zachowania tajemnicy medycznej. Nie omawiając szeroko tej powinności [24], warto jedynie skupić się na jej aspektach dotyczących pacjentów małoletnich.
Prawo do zachowania sekretu medycznego wyprowadza się, podobnie jak do poszanowania intymności, z konstytucyjnie gwarantowanego prawa do prywatności. Na poziomie ustawowym uprawnienie to zostało zadekretowane w art. 13–14 UPP. Koresponduje z nimi art. 40 UZL, który obliguje lekarzy do zachowania tajemnicy. Przepisy te definiują przedmiotowy i podmiotowy zakres dyskrecji medycznej. W uproszczeniu można wskazać, że są nią związani wszyscy lekarze, bez względu na formę wykonywania zawodu, a więc zarówno zatrudnieni na podstawie stosunku pracy, jak i mający zawartą umowę cywilno- prawną (tzw. kontrakt) z podmiotem leczniczym oraz prowadzący tzw. praktykę zawodową (indywidualną albo grupową). Obowiązkiem poufności objęte są zaś informacje związane z pacjentem, a uzyskane w związku z wykonywaniem zawodu. W literaturze wyjaśnia się, że dyskrecjonalne są zatem zarówno dane stricte medyczne, np. o stanie zdrowia pacjenta i wykonanych wobec niego czynnościach medycznych, jak i wykraczające poza tę sferę, np. informacje o stanie majątkowym, rodzinnym, stosunkach osobistych, życiu seksualnym itp. [25]. Lekarz musi jednak wejść w ich posiadanie w związku z wykonywaniem swej profesji. W szczególności więc wskutek udzielania świadczeń zdrowotnych (np. zbierając wywiad, wykonując badania diagnostyczne, zapoznając się z dokumentacją medyczną). Warto jednak pamiętać, że zgodnie z art. 2 ust. 3 UZL, wykonywanie zawodu lekarza nie ogranicza się jedynie do czynności medycznych, ale obejmuje również inne obszary aktywności, np. prowadzenie prac badawczych w dziedzinie nauk medycznych, nauczanie zawodu lekarza, kierowanie podmiotem leczniczym itd. Jeśli zatem w związku z taką działalnością lekarz uzyska dane o pacjencie, są one również objęte tajemnicą medyczną. Ustalenie jej zakresu wymaga zatem wnikliwej oceny. W piśmiennictwie proponuje się, by dla zbadania, czy lekarz uzyskał wiadomości sekretne „w związku z wykonywaniem zawodu”, zastosować swoisty test myślowy: zadać sobie pytanie, czy gdyby nie wykonywanie czynności opisanych w omawianej ustawie, osoba zdobyłaby taką informację. Jeśli odpowiedź będzie negatywna, to oznacza, że występuje wspomniany związek [26].
Mimo że tajemnica medyczna jest tak doniosła i definiowana szeroko, nie stanowi sekretu bezwzględnego. Ustawodawca dopuszcza bowiem przypadki jej wyjawienia, nazywane dyspensami. Ich wykaz w odniesieniu do tajemnicy lekarskiej został wskazany w art. 40 ust. 2–4 UZL, ogólnie zaś katalog ten wynika z art. 14 UPP. Większość z nich nie nastręcza poważniejszych trudności interpretacyjnych i nie budzi wątpliwości w świetle konstytucyjnie chronionej wartości – prywatności lub intymności, np. jeśli zachowanie tajemnicy może stanowić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia pacjenta. W kontekście poszanowania prawa do intymności małoletniego warto jednak skupić się na dwóch z tych dyspens: przekazanie informacji innemu pracownikowi medycznemu oraz zwolnienie z dyskrecji na skutek zgody pacjenta lub jego przedstawiciela ustawowego.
Pierwszy z wymienionych wyjątków wynika z art. 40 ust. 2 pkt 6 UZL. Koresponduje z nim art. 24 KEL, który stanowi, że „nie jest naruszeniem tajemnicy lekarskiej przekazanie informacji o stanie zdrowia pacjenta innemu lekarzowi, jeżeli jest to niezbędne dla dalszego leczenia lub wydania orzeczenia o stanie zdrowia pacjenta”. W piśmiennictwie wyjaśnia się, że uzasadnieniem tego wyjątku jest ochrona zdrowotnego interesu pacjenta. Dzięki tej dyspensie możliwe jest bowiem sprawne komunikowanie się między pracownikami medycznymi, bez konieczności wyjednywania każdorazowo zgody chorego na naruszenie tajemnicy [27]. Wydaje się, że rozwiązanie to jest szczególnie ważne w warunkach daleko posuniętej specjalizacji, która wymusza pracę zespołową, a zwłaszcza konsultację dokonywaną przez różnych specjalistów, w tym z zakresu endokrynologii dziecięcej. Należy jednak zwrócić uwagę, że jest to wyjątek od ogólnej zasady poszanowania dyskrecji, a jak już wspomniano, w takim wypadku należy stosować wykładnię zawężającą. Na wstępie trzeba więc podkreślić, że przekazanie informacji musi być uzasadnione celem, do jakiego dane te mają służyć, tj. udzielania świadczeń zdrowotnych. Dostęp do wiadomości może więc uzyskać tylko ten pracownik medyczny, w szczególności lekarz, który jest zaangażowany w ten proces.
A contrario w literaturze podkreśla się, że sam fakt wykonywania zawodu medycznego nie uprawnia do otrzymania poufnych informacji5 [28]. Zagadnienie to ma szerszy kontekst związany z koniecznością szanowania intymności w sensie fizycznym, a mianowicie obecnością osób z personelu medycznego przy wykonywaniu świadczeń zdrowotnych, jeśli nie biorą w nich udziału, np. pozostając w tym samym gabinecie, wchodząc do niego w innej sprawie. W takiej sytuacji mogą one, niejako przypadkowo, dowiedzieć się o danych objętych tajemnicą, np. słysząc rozmowę lekarza z pacjentem. Warto zatem podkreślić, że działania takie są nieuprawnione i wyjawienie sekretu w takich okolicznościach będzie potraktowane jako bezprawne naruszenie tajemnicy medycznej. Zagadnienie to będzie poruszone szerzej w dalszej części opracowania w kontekście prawa do intymności w sensie fizycznym. Wracając do omawianej dyspensy, warto zwrócić uwagę na jeszcze jeden jej aspekt – mianowicie przedmiotowy zakres informacji. Wspomniany cel udzielenia informacji wytycza bowiem również jej treść. W piśmiennictwie instruuje się więc, że lekarz powinien kierować się tzw. zasadą minimalizmu, tj. udzielić tylko tych informacji, które są niezbędne innemu pracownikowi medycznemu do kontynuacji działań diagnostyczno-terapeutycznych. Lekarz musi zatem ocenić, jakie dane są niezbędne [27]. W szczególności nie powinny być przekazywane wiadomości pozamedyczne, np. o stosunkach rodzinnych, sytuacji majątkowej itd. Aczkolwiek limit ten dotyczy też danych stricte medycznych, które są jednak zbędne, np. do wykonania konsultacji. Tezę tę wspiera art. 28 KEL, który stanowi, że dopuszczalne jest ujawnienie tajemnicy, ale wyłącznie w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonywania czynności zawodowych osób asystujących lub pomagających w pracy lekarzowi.
Drugi z analizowanych wyjątków sięga swymi korzeniami starorzymskiej zasady volenti non fit iniuria, czyli chcącemu nie dzieje się krzywda. Reguła ta znajduje powszechne zastosowanie w prawie w przypadku, gdy dane dobro pozostaje w dyspozycji jego dzierżyciela. Wówczas zgoda na jego naruszenie lub narażenie wyklucza odpowiedzialność za takie postępowanie [29]. Prywatność i wyprowadzana z niego intymność należą bez wątpienia do wartości pozostających w swobodnej dyspozycji osoby, której dotyczą. Może ona zatem skutecznie zgodzić się na wkroczenie w ten obszar, w tym na wyjawienie danych poufnych. Toteż ustawodawca zdecydował, że aprobata taka pozwala na legalne naruszenie tajemnicy medycznej (art. 40 ust. 2 pkt 4 UZL, art. 14 ust. 2 pkt 3 UPP oraz art. 25 tiret pierwsze KEL). W piśmiennictwie wskazuje się, że dzierżyciel tego dobra – czyli pacjent, ma pełną swobodę w decydowaniu o zakresie tego dozwolenia. Może zatem wskazać dowolny podmiot, któremu zostaną przekazane informacje dyskretne (nie musi to więc być jedynie członek rodziny). Może też zróżnicować zakres przekazywanych danych poszczególnym podmiotom.
Przepisy nie wprowadzają żadnych ograniczeń co do liczby takich podmiotów ani też nie wskazują celu, w którym dane mają być udostępnione [30]. W powołanej regulacji nie określono formy zgody. Toteż w literaturze dopuszcza się wyrażenie aprobaty dowolnie, aczkolwiek wola musi być zakomunikowana jednoznacznie i wyraźnie. A contrario nie należy opierać się na zgodzie domniemanej [31]. Mimo więc że zgoda wyrażona ustnie, a nawet gestem będzie prawnie skuteczna, warto pamiętać o wymogach administracyjnych. W myśl bowiem § 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 9 listopada 2015 r. w sprawie rodzajów, zakresu i wzorów dokumentacji medycznej oraz sposobu jej przetwarzania [32] w dokumentacji indywidualnej wewnętrznej zamieszcza się lub dołącza do niej oświadczenie pacjenta o upoważnieniu do uzyskiwania informacji o jego stanie zdrowia i udzielonych świadczeniach zdrowotnych, ze wskazaniem imienia i nazwiska osoby upoważnionej oraz danych umożliwiających kontakt z tą osobą. Z przepisu tego można zatem wnioskować, że aprobata powinna być sporządzona pisemnie. Choć wymóg ten ma charakter porządkowy (aczkolwiek jego niezachowanie może stanowić podstawę odpowiedzialności, np. stosowanej przez NFZ), to wydaje się, że ma on istotne walory praktyczne. Mianowicie sformalizowanie oświadczenia pozwala uniknąć ewentualnych sporów między lekarzem a osobami, które uzurpują sobie takie upoważnienie [33]. Zagadnienie to może być doniosłe dla lekarzy endokrynologów dziecięcych, którzy mogą spotkać się z oczekiwaniami ze strony członków rodziny małoletniego pacjenta (np. dziadków, dorosłego rodzeństwa) dotyczącymi przekazania informacji poufnych. Na podstawie tak sporządzonego oświadczenia lekarz będzie mógł precyzyjnie ustalić krąg podmiotów uprawnionych oraz zakres danych, które może im wyjawić. Pożądane jest więc skrupulatne przestrzeganie tej regulacji.
Podmiotem, który co do zasady może decydować o upoważnieniu lekarza do naruszenia tajemnicy medycznej, jest pacjent. Naturalnie, by jego stanowisko było skuteczne prawnie, powinien posiadać do tego kompetencję formalną (tj. powinien być pełnoletni i nieubezwłasnowolniony) oraz faktyczną (musi znajdować się w takim stanie psychofizycznym, że może z rozeznaniem podjąć decyzję). Jeśli warunki te nie są spełnione, zgody udziela inna osoba – przedstawiciel ustawowy. Wobec małoletniego, w myśl art. 98 § 1 K.r.o., przedstawicielami ustawowymi są jego rodzice, o ile pozostaje on pod ich władzą rodzicielską. W przeciwnym wypadku sąd ustanawia dla dziecka opiekuna prawnego, który staje się jego przedstawicielem ustawowym. Powołane przepisy medycznoprawne expressis verbis uprawniają takiego przedstawiciela do podejmowania decyzji o naruszeniu tajemnicy, a zatem o wkroczeniu w sferę intymności. Nie wymagają zaś uzyskania aprobaty samego małoletniego pacjenta. Dokonując zatem wykładni literalnej, można przyjąć stanowisko, że wola dziecka nie ma znaczenia i może być pominięta. Wydaje się jednak, że taki pogląd jest zbyt uproszczony. Z całokształtu regulacji określającej prawa dziecka (podanej na wstępie opracowania) wynika bowiem, że jego decyzje powinny być respektowane, a co najmniej powinno być ono wysłuchane.
Dlatego też w doktrynie prawa medycznego postuluje się uwzględnienie woli małoletniego. Uzasadnia się, że takie postępowanie będzie odpowiadało założeniom tej dziedziny prawa nakazującym afirmatywne traktowanie autonomii i prawa do samostanowienia chorego [34]. Sugeruje się zastosowanie pewnej analogii do regulacji dotyczącej zgody na leczenie. Skoro bowiem ustawodawca nakazuje stosować konstrukcję tzw. zgody kumulatywnej na zabieg medyczny (pacjent małoletni zostaje uprawniony do współdecydowania, czy podda się danej procedurze), to tym bardziej takie rozwiązania powinny być stosowane wobec dóbr mających bardzo osobisty charakter, czyli m.in. intymności. Odwołując się do tych unormowań można przyjąć, że aprobata kumulatywna byłaby konieczna w przypadku dziecka, które ukończy lat 16 [33]. Wydaje się, że taki tok rozumowania jest właściwy, aczkolwiek przyjęcie sztywnego progu wiekowego – nadmiernie schematyczne. Biorąc pod uwagę charakter dobra – intymność oraz dalekosiężne konsekwencje dla jego dzierżyciela w wypadku jego naruszenia (np. ujawnienie informacji nt. problemów w sferze genitalnej u 14-latka), należy opowiedzieć się za szerszym respektowaniem woli osoby małoletniej, odstąpić od kryterium wiekowego na rzecz rozeznania pacjenta. Rozwiązanie takie nie jest obce prawu medycznemu. Dla przykładu można przywołać art. 25 ust. 2 UZL, wg którego konieczne jest uzyskanie zgody kumulatywnej na udział w eksperymencie medycznym osoby małoletniej, bez względu na jej wiek, jeśli „jest w stanie z rozeznaniem wypowiedzieć opinię w sprawie swego uczestnictwa w eksperymencie”. Do konstrukcji tej nawiązuje też art. 31 ust. 7 UZL, który nakazuje przekazać małoletniemu pacjentowi (bez względu na wiek) informacje medyczne i wysłuchać jego zdania. Co prawda, stanowisko to nie jest dla lekarza wiążące, ale z unormowania tego można wywieść systemowe podejście do dziecka uwzględniające jego podmiotowość. Za takim ujęciem przemawia również regulacja zawarta w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym. Jak bowiem już wskazano, zgodnie z jego art. 95 § 4 rodzice przed powzięciem decyzji w ważniejszych sprawach dotyczących dziecka powinni go wysłuchać oraz uwzględnić w miarę możliwości jego rozsądne życzenia.
Tym bardziej więc powinność taka ciąży na osobach trzecich, a więc lekarzach. Można też posunąć się o krok dalej. Mianowicie przyjąć pogląd o prymacie woli dziecka nad zapatrywaniami rodziców. Jeśli zatem konieczne byłoby uzyskanie zgody kumulatywnej, a małoletni (mający dostateczne rozeznanie) sprzeciwiałby się wyjawieniu sekretu i naruszeniu jego sfery intymności, należałoby dać pierwszeństwo jego decyzji. W literaturze z zakresu prawa rodzinnego akcentuje się bowiem, że „dobro dziecka odgrywa pierwszoplanową rolę, gdy chodzi o pieczę nad jego osobą” [35]. W tym miejscu warto też zauważyć, że omawiana dyspensa jedynie uprawnia lekarza do naruszenia sekretu medycznego, ale go do tego nie obliguje. Lekarz zatem na żądanie rodziców nie musi udzielać informacji osobom przez nich wskazanym. Jeśli między dzieckiem a rodzicami jest w tym zakresie spór, lekarz, kierując się interesem i dobrem dziecka, może poniechać ujawnienia danych poufnych. W tym kontekście powstaje jednak pytanie, czy dziecko może zastrzec, by wiadomości nie były przekazane również jego przedstawicielom ustawowym. Zagadnienie to trzeba przeanalizować przez pryzmat prawa do informacji medycznej. W myśl art. 31 ust. 1 UZL oraz odpowiadającego mu art. 9 ust. 2 UPP, dostęp do takich danych ma przedstawiciel ustawowy. Konstrukcja ta jest oczywista w świetle jego uprawnień do podejmowania decyzji terapeutycznych. Można z tego wywieść, że małoletni pacjent nie może skutecznie zakazać przekazywania takich wiadomości. Jeśli jednak pewne dane nie są konieczne do wyrażenia zgody lub sprzeciwu na leczenie, powinny zostać poufne (np. endokrynolog dziecięcy dowiaduje się, że 16-latek rozpoczął już życie seksualne i nie chce, by rodzice o tym się dowiedzieli – jeśli taki fakt nie ma znaczenia dla diagnostyki lub terapii, lekarz powinien zachować dyskrecję).
Na kanwie omawianego wyjątku rysuje się jeszcze problem – mianowicie, czy wymagana jest zgoda jednego rodzica, czy obu (naturalnie jeśli oboje posiadają władzę rodzicielską). Niestety, przepisy medycznoprawne zagadnienia tego nie rozstrzygają, a wręcz zaciemniają obraz, gdyż stanowią o przedstawicielu ustawowym w liczbie pojedynczej. Odpowiadając na to pytanie, należy jednak zastosować wykładnię systemową i sięgnąć do art. 97 § 2 K.r.o. W jego myśl, „o istotnych sprawach dziecka rodzice rozstrzygają wspólnie; w braku porozumienia między nimi rozstrzyga sąd opiekuńczy”. Niestety, ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „istotne sprawy” ani też nie podał przykładów takich spraw, które stanowiłyby wskazówkę interpretacyjną. Konieczne jest więc sięgnięcie do judykatury i wypowiedzi przedstawicieli doktryny. W orzecznictwie sądowym do katalogu takich spraw zalicza się np. decyzję o miejscu pobytu małoletniego [36] oraz o zmianie nazwiska [37]. W literaturze zaś przyjmuje się, że kategoria ta obejmuje wybór szkoły i przyszłego zawodu, leczenia, miejsca spędzania wakacji [38], wyjazd dziecka za granicę, warunki mieszkaniowe [39]. Generalnie można zatem przyjąć, że są to sprawy wykraczające poza codzienną, zwykłą opiekę nad dzieckiem. Transponując te ustalenia na grunt omawianej dyspensy, można postawić tezę, że ustalenia w tym zakresie będą zależne od okoliczności, a zwłaszcza wagi informacji poufnych i skali ich rozpowszechnienia. Jeśli więc przekaz miałby dotyczyć wiadomości głęboko sięgających w sferę intymności, np. o problemach seksualnych nastolatka, oraz dotrzeć do szerszego kręgu odbiorców (np. zgoda rodziców na udzielenie informacji prasie6 [40]), wydaje się, że wymagana będzie aprobata obojga rodziców, a także dziecka (jeśli ma dostateczne rozeznanie). Ocena musi być jednak dokonana in concreto, a wszelkie wątpliwości należy interpretować na rzecz zachowania sekretu.

Ochrona intymności w aspekcie fizycznym

Jak wspomniano na wstępie, naruszenie prawa do intymności może nastąpić również w formie fizycznej. Sytuacja taka wystąpi np. wskutek konieczności obnażenia się w związku z wykonywanymi czynnościami medycznymi. Wówczas może powstać uczucie zawstydzenia, zażenowania oraz inny dyskomfort, który potęguje się w wypadku konieczności okazania genitaliów. Jak wyjaśniono, odczucia takie mogą także towarzyszyć dzieciom. Na lekarzu oraz administracji danego zakładu leczniczego ciążą zatem obowiązki zapewnienia bezpieczeństwa w tym obszarze. Przykładowo więc należy stworzyć odpowiednie warunki techniczno-organizacyjne ograniczające sytuacje kłopotliwe, choćby wyodrębnić pomieszczenie (albo jego fragment), w którym pacjent może się rozebrać lub przebrać, ograniczyć pole oglądu ciała pacjenta tylko do niezbędnych części itd. Pacjenci powinni być przyjmowani oddzielnie i w takich warunkach, by nie było możliwości zaglądania do pomieszczenia, w którym wykonywana jest czynność medyczna, przez osoby trzecie. W tym kontekście należy szerzej omówić kwestie obecności personelu medycznego oraz osób trzecich, w tym studentów, przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych małoletniemu pacjentowi.
Co oczywiste, w wykonywaniu zabiegów może brać udział personel medyczny. Jednakże przepisy limitują taką asystę. Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 2 UPP osoby wykonujące zawód medyczny inne niż udzielające świadczeń zdrowotnych uczestniczą przy udzielaniu tych świadczeń tylko wtedy, gdy jest to niezbędne ze względu na rodzaj świadczenia lub wykonywanie czynności kontrolnych na podstawie przepisów o działalności leczniczej. Z unormowania tego można zatem wysnuć wniosek, że przy zabiegu mogą być osoby go przeprowadzające oraz inne, które im asystują. W grupie tej mieszczą się zarówno przedstawiciele zawodów medycznych, np. lekarz, pielęgniarka, jak i osoby z personelu pomocniczego, np. wspomagający pacjenta w utrzymaniu danej pozycji ciała [33]. Należy jednak podkreślić, że regulacja ta nie wprowadza ogólnego upoważnienia dla wszystkich pracowników medycznych, np. zatrudnionych w danym zakładzie leczniczym. Ustawodawca posłużył się bowiem dookreśleniem, że udział takich osób musi być „niezbędny”. W ujęciu językowym przymiotnik ten oznacza „taki, bez którego nie można się obejść, koniecznie potrzebny, nieodzowny” [41]. Lekarz wykonujący zabieg powinien zatem wnikliwie ocenić, kto z personelu medycznego będzie mu pomocny w tym zakresie. W tym kontekście trzeba przeciwstawiać się dość powszechnej praktyce wchodzenia do pomieszczenia, w którym przeprowadzana jest interwencja medyczna, przez osoby zatrudnione w danej placówce, ale nie w celu asysty przy takiej czynności, lecz w innych sprawach, np. by zapytać lekarza o jego dostępność w danym dniu bądź czy przyjmie określonego pacjenta. Postępowanie takie jest niewłaściwe i może skutkować odpowiedzialnością za naruszenie intymności oraz pogwałcenie tajemnicy medycznej. Pacjent bowiem, ewentualnie jego przedstawiciel ustawowy, nie wyraża ogólnej zgody na takie wtargnięcie w omawiane obszary. W celu przeciwdziałania takim zagrożeniom lekarz (a w zakładzie leczniczym – jego kierownictwo) powinien zadbać o zastosowanie odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych, np. zamykać drzwi gabinetu w sposób uniemożliwiający otwarcie ich od zewnątrz, użyć parawanów, zasłon itd.
Oprócz pracowników medycznych, przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych mogą być obecne również osoby postronne. Kwestię tę regulują art. 21 oraz 22 ust. 2 i 3 UPP. Różnicują one warunki asysty w zależności od statusu danej osoby. W przypadku tzw. osób bliskich ich udział jest możliwy na życzenie pacjenta, natomiast na obecność innych osób konieczna jest zgoda pacjenta i pracownika medycznego, który wykonuje dany zabieg. Warto zatem odrębnie omówić te grupy podmiotów.
Pojęcie osoby bliskiej zostało dookreślone w art. 3 ust. 1 pkt 2 UPP, w którym do kategorii tej zaliczono małżonka, krewnego do drugiego stopnia (a więc rodziców, dziadków, dzieci, wnuki, rodzeństwo) lub powinowatego do drugiego stopnia w linii prostej (teściów, dziadków, małżonka, pasierba i pasierbicę), przedstawiciela ustawowego, osobę pozostającą we wspólnym pożyciu lub osobę wskazaną przez pacjenta. W odniesieniu do pacjentów małoletnich naturalnie niektóre z tych podmiotów nie mają znaczenia, np. małżonek. W praktyce zatem najczęściej będzie chodzić o rodziców, dziadków i rodzeństwo. Udział osób bliskich jest dopuszczalny „na życzenie pacjenta”. Ze sformułowania tego wynikają dwie ważne wskazówki interpretacyjne. Po pierwsze pacjent musi zwrócić się z takim życzeniem. Konieczna jest zatem aktywna postawa chorego, który wyartykułuje takie oczekiwanie. A contrario należy przyjąć, że nie jest dopuszczalne domniemanie życzenia, domyślania się przez lekarza takiej akceptacji. Wydaje się, że zagadnienie to jest istotne z praktycznego punktu widzenia w sytuacji, gdy pacjent (w tym małoletni) przybywa do lekarza, w tym endokrynologa dziecięcego, w towarzystwie osoby trzeciej, np. swego brata, rodzica. Ich obecność przy udzielaniu świadczenia wymagałaby wyraźnego sformułowania życzenia pacjenta. Na marginesie należy zauważyć, że podczas wykonywania zabiegu może dojść – jak wcześniej wspomniano – do wyjawienia tajemnicy medycznej, a więc naruszenia prawa do intymności w sensie intelektualnym. Również z tego więc powodu lekarz powinien zachować ostrożność. Dla jednoznacznego ustalenia woli pacjenta można zaproponować, by lekarz wprost zapytał pacjenta, czy akceptuje on udział osoby, w towarzystwie której przybył do gabinetu. Rozwiązanie to koreluje z art. 40 ust. 2 pkt 4 UZL, który stanowi, że lekarz może wyjawić dane dyskretne za zgodą pacjenta, ale po uprzednim poinformowaniu go o niekorzystnych dla pacjenta skutkach ich ujawnienia. Analogiczną konstrukcję zawiera art. 16 ust. 1 zd. 2 KEL, zgodnie z którym informowanie rodziny lub innych osób powinno być uzgodnione z chorym [31]. Mimo więc że powołany art. 21 ust. 1 UPP stanowi o „życzeniu” pacjenta, pożądana jest aktywna postawa lekarza, który wyjaśni z chorym, czy zgadza się on na udział osoby bliskiej. Drugą konsekwencją analizowanej frazy jest ustalenie, że owo życzenie może pochodzić wyłącznie od pacjenta. A contrario uprawnienie to nie przysługuje zatem osobom trzecim, w szczególności członkom rodziny chorego lub innym osobom z jego otoczenia (np. opiekunowi faktycznemu) [33]. Naturalnie prawo to ma jedynie pacjent, który ma formalną i faktyczną kompetencję do wyrażenia swej woli. Sprawa komplikuje się jednak w przypadku pacjentów małoletnich. Przepisy w tym względzie nie są precyzyjne. W art. 21 ust. 1 UPP ustawodawca nie wskazał bowiem możliwości wyrażenia życzenia przez inną osobę w imieniu pacjenta. Jednakże stosując wykładnię systemową, można przyjąć, że uprawnienie takie przysługuje wówczas przedstawicielowi ustawowemu. Wydaje się jednak, że nie można mu przyznać nieograniczonych kompetencji. Jak bowiem wspomniano w kontekście naruszenia intymności w sferze intelektualnej, pożądane, a nawet konieczne, jest respektowanie woli również pacjenta małoletniego.
Nie powtarzając tych rozważań, można zatem jedynie przyjąć, że jeśli dziecko ma dostateczne rozeznanie, to niezbędna byłaby zgoda kumulatywna, a w razie sprzeczności zdań lekarz powinien dać prymat woli małoletniego. W tym kontekście rysują się jeszcze dwie wątpliwości. Po pierwsze, czy rodzice mają suwerenną pozycję w zakresie decydowania o obecności osób trzecich przy udzielaniu świadczenia zdrowotnego u dziecka, które nie może współdecydować (ze względu na brak rozeznania, np. u kilkulatka). Odpowiedź zasadniczo jest twierdząca. Aczkolwiek nie można zapominać o art. 95 K.r.o. W myśl jego § 1 władza rodzicielska obejmuje w szczególności obowiązek i prawo rodziców do wykonywania pieczy nad osobą i majątkiem dziecka oraz do wychowania dziecka, z poszanowaniem jego godności i praw. Z kolei § 3 stanowi, że władza rodzicielska powinna być wykonywana tak, jak tego wymaga dobro dziecka i interes społeczny. Można z tego wywnioskować, że rodzice podejmując decyzję w sprawach ich dziecka, powinni kierować się „dobrem dziecka”. Sąd Najwyższy wyjaśnił, że pod tym pojęciem należy rozumieć m.in. „uprawnienie do ochrony życia i zdrowia oraz wszelkich działań ze strony innych, które powinny zapewnić warunki do spokoju, prawidłowego, niezakłóconego rozwoju, poszanowania godności i udziału w procesie decydowania o jego sytuacji” [42]. Rodzice powinni zatem szanować godność dziecka i inne jego prawa, a więc również prawo do intymności. Wyrażając zgodę na asystę osób trzecich, np. babci, powinni rozważyć, czy taka obecność nie będzie wywoływać u dziecka doznań wstydu, zakłopotania, speszenia itd. Po drugie, czy w wypadku małoletniego kompetentnego do wyrażenia woli może on sprzeciwić się udziałowi przedstawiciela ustawowego. Opowiadając się za koniecznością poszanowania prawa do intymności takiego dziecka, należałoby wyposażyć je również w możliwość odmowy obecności rodzica. Warto bowiem przypomnieć, że osoby małoletnie, zwłaszcza w wieku dojrzewania, mogą czuć się skrępowane udziałem ich rodziców w trakcie udzielania świadczeń zdrowotnych (np. podczas badania części genitalnych nastolatka w obecności matki) [33]. Toteż lekarz powinien sprostać oczekiwaniom dziecka i jeśli jest taka jego wola, wykonać czynność medyczną bez asysty przedstawiciela ustawowego. Naturalnie jednak – jak już wyjaśniono – rodzic nadal posiada prawo do decydowania, ewentualnie współdecydowania o leczeniu.
Ustalenia poczynione przez lekarza w czasie, gdy rodzic nie był obecny, mające znaczenie dla wyrażenia zgody albo sprzeciwu na dany zabieg, muszą zatem być przekazane rodzicowi, nawet jeśli dziecko tego sobie nie życzy.
Życzenie pacjenta co do udziału osoby bliskiej jest dla lekarza zasadniczo wiążące, tj. musi tolerować obecność takiej osoby. Wyjątkowo ustawa dopuszcza możliwość odmowy takiej asysty. Zgodnie z art. 21 ust. 2 UPP lekarz może sprzeciwić się jej w dwóch przypadkach, mianowicie:
gdy istnieje prawdopodobieństwa wystąpienia zagrożenia epidemicznego lub ze względu na bezpieczeństwo zdrowotne pacjenta.
Inaczej przedstawia się sytuacja w odniesieniu do udziału pozostałych osób (a więc w szczególności członków rodziny, którzy nie należą do grona osób bliskich, np. ciotki, kuzyna itd.). Na udział takich osób musi wyrazić zgodę pacjent (a wobec osoby małoletniej – jej przedstawiciel ustawowy) oraz osoba wykonująca zawód medyczny, udzielająca świadczenia zdrowotnego, a więc m.in. lekarz. A contrario można wywieść, że lekarz może sprzeciwić się takiej asyście. Przepisy nie wymagają uzasadnienia jego decyzji. Warto jednak pamiętać o afirmowanym obecnie modelu relacji między lekarzem i pacjentem, opartych na partnerstwie i wzajemnym szacunku (por. art. 12 ust. 1 KEL). Pożądane jest więc, by lekarz odmawiając wbrew woli pacjenta asysty określonej osoby, umotywował swe stanowisko. Wskazanie racjonalnych powodów takiego sprzeciwu będzie służyło podmiotowemu traktowaniu pacjenta (w tym małoletniego), jak i zniweluje potencjale spory (powstałe np. na kanwie podejrzenia, że lekarz nie chciał takiej obecności, gdyż miał coś złego do ukrycia).
Naturalnie w przypadku omawianej kategorii osób stosuje się te same zasady wyrażania zgody, które były omówione wobec osób bliskich, tj. z prymatem woli pacjenta małoletniego. Dla porządku warto dodać, że zgodnie z art. 22 ust. 3 UPP wspomniane osoby obecne przy wykonywaniu zabiegu są związane tajemnicą medyczną na tożsamych zasadach jak pracownik medyczny (art. 13 i 14 UPP).
Kończąc wątek dotyczący udziału osób postronnych przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych u dziecka, warto jeszcze wspomnieć o obecności studentów medycyny i innych osób kształcących się w zawodach medycznych. Nie ulega wątpliwości, że obserwowanie wykonywanych zabiegów stanowi dla nich kluczowy element edukacji i nabywania praktyki. Ustawodawca musiał zatem pogodzić interes pacjenta i dydaktyczne potrzeby takich osób. Problematyce tej poświęcony jest art. 36 ust. 4 UZL. Wyłącza on stosowanie omawianych rozwiązań (dotyczących asysty osób trzecich) w stosunku do klinik i szpitali akademii medycznych, medycznych jednostek badawczo-rozwojowych i innych jednostek uprawnionych do kształcenia studentów nauk medycznych, lekarzy oraz innego personelu medycznego. Unormowanie to dozwala zatem na obecność studentów nawet bez zgody pacjenta. Tak daleko posunięta ingerencja w autonomię chorego musi być silnie zabezpieczona dodatkowymi warunkami. Po pierwsze, udział taki musi być uzasadniony celem dydaktycznym, który jednocześnie wytycza granice takiej prezentacji. O tym, czy dane działania służą realizacji owego celu, decyduje lekarz, który szkoli studentów [30]. Po drugie, zgodnie ze wspomnianą zasadą proporcjonalności, wypowiedzianą w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ograniczenie prawa do intymności nie może naruszać istoty tego prawa. Można z tego wysnuć wniosek, że prezentacja powinna być dokonana w taki sposób, by nie ingerować nadmiernie w sferę intymności. W szczególności więc należy zorganizować pokaz ze stosunkowo niedużą liczbą studentów, stworzyć atmosferę podmiotowego traktowania pacjenta i bezpieczeństwa psychicznego dla niego. A contrario lekarz szkolący powinien reagować na zachowania niegodziwe, wulgarne, nieprzyzwoite (np. na niestosowane komentarze ze strony studentów, rejestrowanie telefonem komórkowym zwłaszcza intymnych miejsc chorego, naśmiewanie się z jego anatomii itd.). Warto bowiem przypomnieć, że lekarz nie tylko musi sam szanować intymność i godność pacjenta, ale w myśl art. 36 ust. 3 UZL ma obowiązek dbać, aby inny personel medyczny również przestrzegał w postępowaniu z pacjentem tej zasady. Ponadto w myśl art. 51 ust. 2 KEL lekarz powinien starać się o zachowanie anonimowości osoby demonstrowanej.
Mimo że przepisy wprost tego nie nakazują, ochrona autonomii pacjenta i jego sfery intymności wymaga, by przed przyjęciem do danej placówki był on poinformowany o tym, że odbywają się w niej takie demonstracje i kto będzie w nich uczestniczył [33].
Uznając zatem potrzebę pokazów dla celów edukacyjnych, trzeba jednak je limitować, kierując się zasadą ochrony intymności pacjenta, w tym małoletniego.

Podsumowanie

Prawo do intymności ma głębokie uzasadnienie psychologiczne i jest szeroko chronione aktami międzynarodowymi oraz krajowymi, z Konstytucją RP na czele. Uprawnienie to przysługuje każdej osobie, a więc również dzieciom. Są one zaś szczególnie podatne na pogwałcenie tego uprawnienia, gdyż często nie mają odpowiednich możliwości obrony. Ponadto panuje przekonanie, że w przypadku małych dzieci prawo to nie jest istotne (dzieci takie nie odczuwają bowiem wstydu). Zagadnienie to jest doniosłe zwłaszcza w przypadku pacjentów, w tym małoletnich, którzy są niekiedy poddawani zabiegom głęboko ingerującym w ich sferę intymną. Lekarz powinien zatem zadbać o poszanowanie prawa do intymności takich chorych.
Obowiązek ten dotyczy zarówno sfery intelektualnej, tj. zachowania sekretu medycznego, jak i fizycznej, m.in. ograniczenia udziału osób trzecich przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych. Kierując się dobrem dziecka i podmiotowym traktowaniem go, należy maksymalnie (jeśli małoletni jest kompetentny faktycznie) respektować jego wolę w tym zakresie i dawać jej prymat przed stanowiskiem rodziców. Taka postawa lekarza nie tylko będzie odpowiadała standardom prawnym i uchroni go przed ewentualną odpowiedzialnością, ale również będzie kształtowała właściwe relacje z chorym, oparte na zaufaniu i partnerstwie, koniecznym do właściwego wykonywania tej profesji.

References/Piśmiennictwo

1. Słownik języka polskiego. Szymczak M. (ed.). Vol. I. PWN, Warszawa 1988.
2. Zalewski Z. Prawo do prywatności – aspekty psychologiczne. In: Motyka K. (ed.). Prawo do prywatności. Aspekty prawne i psychologiczne. Morpol, 2001.
3. Mednis A. Prawo do prywatności a interes publiczny, Kraków 2006.
4. Bilikiewicz A, Strzyżewski W (eds.). Psychiatria. Podręcznik dla studentów medycyny, Wydawnictwo Lekarskie PZWL, Warszawa 1992.
5. Zielonka-Janek M, Chodecka A. Jestem dziewczynką, jestem chłopcem. Jak wspomagać rozwój seksualny dziecka, Gdańsk 2010.
6. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 marca 1986 r., sygn. akt: I CR 4/86, OSP 1987/4/8.
7. Dodziuk A. Wstyd. Instytut Psychologii Zdrowia, Warszawa 1999.
8. Wild M. Ochrona prywatności w prawie cywilnym (koncepcja sfer a prawo podmiotowe). Państwo i Prawo 2001; 4: 54–72.
9. Art. 9 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.U.UE.L.2016.119).
10. Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r., Dz.U.1977.38.167.
11. Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2. Dz.U.1993.61.284.
12. Klimek M. Ochrona praw dziecka w systemie międzynarodowym prawa XX w., Pedagogika Katolicka, 2011.
13. Konwencja przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych w dniu 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526, z późn. zm.).
14. Dz. U. z 2019 r. poz. 2086, z późn. zm.
15. Sokołowski T. Władza rodzicielska nad dorastającym dzieckiem. Wydawnictwo Naukowe Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, Poznań 1987; 145–146.
16. Kozłowska A. Znaczenie realizacji rodzinnych dla pozytywnego rozwoju dziecka: diagnoza i terapia, Warszawa 2000, s. 17.
17. Janowska J. Sztuka słuchania. Psychol Szk 2008; 4: 71–79.
18. Śladkowski M. Uwzględnienie woli dziecka przy wykonywaniu władzy rodzicielskiej. Jurysta 2000; 6: 9–12.
19. Marciniak J. Treść sprawowania opieki nad małoletnim. Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1975, s. 50.
20. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, z późn. zm.
21. Dz. U. z 2019 r. poz. 1127, z późn. zm.
22. Dz. U. z 2019 r. poz. 537, z późn. zm.
23. Dz. U. z 2019 r. poz. 965, z późn. zm.
24. Kubiak R. Tajemnica medyczna. C.H. Beck, Warszawa 2015.
25. Huk A. Tajemnica zawodowa lekarza. Prokuratura i Prawo 2001; 6: 69–85.
26. Rusinek M. Tajemnica zawodowa i jej ochrona. Wolters Kluwer, Warszawa 2007.
27. Boratyńska M, Konieczniak P. Prawa pacjenta. Difin, Warszawa 2001.
28. Zielonka TM. Tajemnica lekarska – święta powinność czy przestarzały wymóg? Prawo i Medycyna 1999; 4: 77–83.
29. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2006 r., sygn. akt: II CSK 280/06, LEX nr 232817.
30. Malczewska M. In: Zielińska E. (ed.). Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz. Wolters Kluwer, Warszawa 2014.
31. Boratyńska M. Autonomia pacjenta a granice upoważnienia osoby bliskiej i zaufanej. Prawo i Medycyna 2014; 1: 61–85.
32. Dz. U. poz. 2069.
33. Karkowska D. Ustawa o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Komentarz. Wolters Kluwer, Warszawa 2012.
34. Safjan M. Problemy prawne tajemnicy lekarskiej. Kwartalnik Prawa Prywatnego 1995; 1.
35. Ignatowicz J. In: Pietrzykowski K. (ed.). Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz. C.H. Beck, Warszawa 2003.
36. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 czerwca 1981 r., sygn. akt: SA 1015/81, ONSA 1981/1/62; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2012 r., sygn. akt: III CZP 21/12, LEX nr 1163878
37. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca 2000 r., sygn. akt: I CKN 786/98, OSNC 2001/1/6.
38. Piasecki K. Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz. Wolters Kluwer, Warszawa 2011.
39. Sokołowski T. In: Dolecki H., Sokołowski T. (eds.). Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz. Wolters Kluwer, Warszawa 2010.
40. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 lipca 2018 r., sygn. akt: V ACa 484/17, LEX nr 2531598.
41. Słownik języka polskiego Szymczak M. (ed.). Vol. II. PWN, Warszawa 1988.
42. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt: II CA 1/16, LEX nr 2216088.
Quick links
© 2020 Termedia Sp. z o.o. All rights reserved.
Developed by Bentus.
PayU - płatności internetowe