Therapeutic privilege

Wprowadzenie

Jednym z podstawowych uprawnień pacjenta, a tym samym obowiązków osób udzielających mu świadczeń zdrowotnych, jest prawo do informacji. Przysługuje ono jednak nie tylko choremu, lecz służy także osobom trzecim. Można zatem zdefiniować dwie jego funkcje: po pierwsze uzyskanie informacji przez pacjenta (lub inne podmioty, które będą decydować o jego leczeniu, np. przedstawiciel ustawowy) jest kluczowe dla świadomego wyrażenia zgody albo sprzeciwu wobec planowanego zabiegu. Innymi słowy, spełnienie obowiązku informacyjnego warunkuje następnie skuteczność prawną zgody. Po wtóre, w przypadku przekazywania informacji innym osobom (podmiotom) niż decydujące o czynności medycznej prawo to służy zaspokojeniu potrzeb rodzinno-społecznych, pozwala bowiem na uzyskanie danych osobom najbliższym, krewnym itd. Rozgraniczenie to ma istotne znaczenie praktyczne, gdyż w tej pierwszej sytuacji nieudzielenie informacji spowodowuje bezprawność wykonania zabiegu, co może prowadzić do odpowiedzialności pracownika medycznego za pogwałcenie prawa pacjenta do samostanowienia1. W tym drugim przypadku zaś nieprzekazanie informacji nie jest zabezpieczone żadnymi sankcjami. Mając na względzie znaczenie informacji dla wyrażenia skutecznej prawnie zgody (sprzeciwu) na zabieg medyczny, ustawodawca szeroko unormował tę kwestię2. Problematyka ta jest także przedmiotem licznych wypowiedzi doktryny i judykatury3. Ogólnie więc współcześnie afirmatywnie traktowane jest prawo do informacji, zwłaszcza przysługujące pacjentowi. Tylko wyjątkowo ustawa dopuszcza natomiast możliwość poniechania przekazywania wiadomości, ewentualnie ich ograniczenie. Ten drugi przypadek opiera się na konstrukcji tzw. przywileju terapeutycznego. Jego przesłanki i zakres zastosowania oraz oceny przyjętych rozwiązań prawnych będą przedmiotem niniejszego opracowania.

Uzasadnienie i źródła konstrukcji przywileju terapeutycznego

Odstępstwo od przekazania pacjentowi kompletu informacji na podstawie przywileju terapeutycznego jest podyktowane potrzebą ochrony stanu psychicznego osoby chorej. W literaturze wskazuje się, że uzasadnieniem stosowania tej konstrukcji jest konieczność uchronienia pacjenta przed złymi wiadomościami dotyczącymi jego stanu zdrowia, ich pełne przekazanie może bowiem negatywnie wpłynąć na psychikę chorego, a nawet zniechęcić do dalszego leczenia [2, s. 578]. A. Gubiński, komentując unormowania dotyczące tej konstrukcji na gruncie Kodeksu etyki lekarskiej (KEL), wyjaśnił, że celem tego rozwiązania jest, „by nie godzić w ludzi skazanych na szybkie odejście, by przedłużyć istnienie w nich nadziei, nie omraczać gasnącego życia, nie przyspieszać słabnięcia siły obronnej organizmu” [1, s. 79]. Takie założenie legło u podstaw aktów deontologicznych, które od blisko 100 lat zawierały postanowienia dozwalające lekarzowi na ograniczanie informacji. Jako przykład można podać treść § 3 Zasad deontologii lekarskiej obowiązujących na terenie Wileńsko-Nowogródzkiej Izby Lekarskiej z 1929 r. Zgodnie z nim lekarz zasadniczo był zobligowany do powiadomienia pacjenta o rozpoznanej chorobie i rokowaniu, ale „winien informować o tem chorego jak najoględniej, licząc się zawsze z psychiką pacjenta” [3, s. 122]. Rozwiązanie takie było przewidziane również m.in. w Zasadzie nr 12 Zbioru zasad etyczno-deontologicznych polskiego lekarza z 1977 r. Zgodnie z nią „ze względu na ochronę psychiczną chorego nie jest wskazane podawanie do jego wiadomości niepomyślnego rokowania”. Współcześnie zagadnienie to normuje art. 17 KEL.
Na gruncie prawnym starsze regulacje nie zawierały takiego unormowania. Było to podyktowane prawdopodobnie tym, że ustawodawca w małym stopniu przykładał wagę do obowiązku informacyjnego ciążącego na lekarzu i w związku z tym pomijał te kwestie. Konstrukcja ta została wprowadzona dopiero do obecnie obowiązującej ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty4 (UZL) i jest opisana w art. 31 ust. 4. Przepis ten stanowi, że „w sytuacjach wyjątkowych, jeżeli rokowanie jest niepomyślne dla pacjenta, lekarz może ograniczyć informację o stanie zdrowia i o rokowaniu, jeżeli według oceny lekarza przemawia za tym dobro pacjenta. W takich przypadkach lekarz informuje przedstawiciela ustawowego pacjenta lub osobę upoważnioną przez pacjenta. Na żądanie pacjenta lekarz ma jednak obowiązek udzielić mu żądanej informacji”. Regulacja ta nie uległa zmianie mimo wielokrotnego nowelizowania tej ustawy.

Przesłanki powołania się na przywilej terapeutyczny

Na podstawie dyspozycji art. 31 ust. 4 UZL można zrekonstruować następujące przesłanki zastosowania przywileju terapeutycznego:
• wystąpiła wyjątkowa sytuacja,
• rokowanie jest niepomyślne dla pacjenta,
• przemawia za tym dobro pacjenta.
Tak sformułowany katalog warunków pozostawia lekarzowi dużą swobodę w ocenie ich spełnienia. W szczególności ustawodawca nie sprecyzował, jak należy rozumieć dobro pacjenta ani też co kryje się pod pojęciem „sytuacja wyjątkowa”. W literaturze podejmuje się próby wyjaśnienia tych przesłanek. Zdaniem J. Szpary, nie jest wystarczające subiektywne przekonanie lekarza o potrzebie zatajenia określonych informacji. Autorka postuluje, by weryfikacja tych warunków opierała się na kryteriach obiektywnych, wskazaniach medycznych. J. Szpara uważa, że ograniczy to ewentualne nadużycia, których mogą dopuścić się lekarze, kierując się paternalistycznym podejściem do pacjenta (w myśl zasady „lekarz wie lepiej”) bądź też z powodu obawy przed trudną rozmową z pacjentem albo po prostu z wygody. Lekarz unika bowiem wówczas żmudnego i czasochłonnego wyjaśniania pacjentowi jego sytuacji zdrowotnej i przekonywania go do proponowanej metody terapeutycznej [4, s. 137–138]. Z kolei A. Liszewska sugeruje, by lekarz przed skorzystaniem z przywileju terapeutycznego szczegółowo rozważył, na ile przekazanie złych dla pacjenta wieści, np. o ciężkiej i nieuleczalnej chorobie, może wpłynąć na jego stan zdrowia. Powołanie się na omawianą konstrukcję – zdaniem autorki – będzie możliwe jedynie wówczas, gdy udzielenie informacji mogłoby doprowadzić do pogorszenia stanu zdrowia pacjenta. Odwołując się do literatury niemieckiej, A. Liszewska wskazuje na następującą regułę: lekarz może poniechać wyjaśnień, jeśli w ich rezultacie pacjentowi mogłoby grozić większe niebezpieczeństwo niż powstałe na skutek naruszenia jego prawa do samostanowienia. Zdaniem autorki nie daje więc wystarczających podstaw jedynie obawa o pogorszenie nastroju lub odmowę udzielenia zgody na operację [5, s. 46]. Szerzej do tych kwestii odnosi się również M. Świderska. Podkreśla, że przywilej terapeutyczny stanowi wyjątek od zasady pełnej informacji, udzielanej pacjentowi. Stąd też znajduje zastosowanie reguła wykładni exceptiones non sunt extendendae, czyli – wyjątków nie wolno interpretować rozszerzająco. W konsekwencji przesłanki omawianej konstrukcji należy rozumieć ściśle. Według autorki zostaną one spełnione tylko wówczas, gdy lekarz będzie głęboko przekonany, że przekazanie pełnej informacji wywoła u pacjenta „reakcję traumatyczną”, a także na tyle poważne pogorszenie stanu zdrowia, że znacznie utrudni to, a wręcz uniemożliwi dalszą terapię. Dobro pacjenta, o którym mowa w analizowanym przepisie, nie wyraża się – zdaniem M. Świderskiej – jedynie w dobrym samopoczuciu i pozostawaniu w nieświadomości co do stanu swego organizmu [6, s. 154]. Zapatrywania te korespondują z formułą dotyczącą prawa pacjenta do poniechania informacji, w art. 17 KEL. Zgodnie z tym przepisem, wiadomość o rozpoznaniu i złym rokowaniu może nie zostać choremu przekazana tylko w przypadku, jeśli lekarz jest głęboko przekonany, że jej ujawnienie spowoduje bardzo poważne cierpienie chorego lub inne niekorzystne dla zdrowia następstwa.
Takie rozumienie warunków przywileju terapeutycznego prowadzi do wniosku, że sięgnięcie po tę konstrukcję powinno mieć miejsce jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach i tylko dla dobra pacjenta. Lekarz nie może zatem poniechać informowania w każdym przypadku złych rokowań, przewidując jedynie, że pacjent negatywnie odbierze przekazywane wieści. Ponadto rozwiązanie to jest zorientowane wyłącznie na interes pacjenta. Nie można więc go stosować dla dobra innych osób, w szczególności dla ochrony lekarza przed koniecznością zmierzenia się z trudną sytuacją, polegającą na udzieleniu złych wiadomości. Tym bardziej rozwiązanie to nie znajduje zastosowania dla dobra członków rodziny pacjenta, którzy domagają się zatajenia przed chorym pewnych danych.
Podsumowując – lekarz powinien każdorazowo szczegółowo rozważyć konkretną sytuację, kierując się z jednej strony obiektywnymi uwarunkowaniami zdrowotnymi (przekonaniem o złych rokowaniach, opartym na aktualnej wiedzy medycznej) oraz stanem psychicznym pacjenta. Za M. Nesterowiczem można zatem skonkludować, że lekarz musi „porównać ryzyko ujawnienia informacji z ryzykiem zabiegu” [7, s. 106].

Zakres zastosowania przywileju terapeutycznego

W literaturze pojawiły się rozbieżne zdania, czy przywilej terapeutyczny może być stosowany przy każdym zabiegu. Zdaniem M. Filara na konstrukcję tę lekarz nie może się powołać w przypadku operacji i innych zabiegów o podwyższonym ryzyku dla pacjenta, o których mowa w art. 34 ust. 1 UZL. Autor uzasadnia, że interwencje tego typu wymagają bezwzględnie uświadomionej zgody pacjenta, na co wskazuje wyraźnie dyspozycja art. 34 ust. 1 UZL. W odniesieniu do tego rodzaju zabiegów lekarz jest zobligowany powiedzieć „całą prawdę” nawet wówczas, gdy uzna, że będzie to dla pacjenta niekorzystne [8, s. 246–265]. Stanowisko to, choć spójne z afirmatywnym traktowaniem autonomii pacjenta, nie znajduje jednak poparcia w treści przepisów. Należy bowiem zgodzić się z M. Świderską, że przywilej terapeutyczny dotyczy wszelkich interwencji medycznych. Wynika to z dyspozycji art. 34 ust. 2 UZL, który stanowi, że „przed wyrażeniem zgody przez pacjenta w sytuacji, o której mowa w ust. 1 [tj. na zabiegi chirurgiczne i o podwyższonym ryzyku dla pacjenta – dop. aut.], lekarz ma obowiązek udzielenia mu informacji zgodnie z art. 31”. Taka redakcja wskazuje, że ustawodawca odsyła do całego art. 31 UZL, a więc także do jego ust. 4, który statuuje konstrukcję przywileju terapeutycznego. Rozwiązanie to pośrednio dotyczy więc także zabiegów chirurgicznych i innych o podwyższonym ryzyku dla chorego [6, s. 163–164].
Jeśli omawiane przesłanki zostaną spełnione, lekarz może ograniczyć informacje o stanie zdrowia i rokowaniu. Ze zwrotu tego wynikają trzy konstatacje:
Po pierwsze, skorzystanie z analizowanej konstrukcji jest prawem, a nie obowiązkiem lekarza. Teza ta jest istotna z punktu widzenia ewentualnej odpowiedzialności lekarza. Pacjent, ani tym bardziej członkowie jego rodziny, nie mogą występować względem lekarza z żadnymi roszczeniami w wypadku, gdy nie sięgnie on po tę konstrukcję i udzieli choremu kompletu informacji.
Po drugie, powołanie się na przywilej terapeutyczny pozwala jedynie „ograniczyć” informacje. W piśmiennictwie podnosi się zatem, że lekarz może jedynie zataić przed chorym pewne wiadomości. W szczególności może z własnej inicjatywy ich nie przekazywać, starać się unikać pewnych tematów [1, s. 79–80]. Przede wszystkim nie wolno mu jednak aktywnie wprowadzać w błąd pacjenta, czyli kłamać [9, s. 270].
Po trzecie, ograniczenie informacji może dotyczyć tylko stanu zdrowia i rokowania. Ustawodawca nie definiuje tych terminów. Stan zdrowia można zatem rozumieć jako wstępne rozpoznanie oraz wyniki badań diagnostycznych. W doktrynie trafnie zauważa się, że stan zdrowia jest ściśle powiązany z rozpoznaniem i z praktycznego punktu widzenia literalne odczytanie dyspozycji art. 31 ust. 4 UZL mogłoby prowadzić do nieracjonalnych wniosków. W treści tego przepisu mowa jest bowiem jedynie o stanie zdrowia, ustawodawca pominął zaś możliwość zatajenia rozpoznania. Można by zatem przyjąć, że lekarz – co prawda – jest uprawniony do ograniczenia informacji na temat stanu zdrowia, ale musi objaśnić choremu rozpoznanie. Taka wykładnia byłaby jednak sprzeczna z ratio legis przywileju terapeutycznego. Zdaniem M. Świderskiej, ścisłe odczytanie dyspozycji art. 31 ust. 4 UZL nie uwzględniałoby funkcji tego przepisu i powodowało trudności praktyczne, gdyż w wielu przypadkach nie można by rozdzielić informacji o stanie zdrowia i diagnozie (rozpoznaniu) [6, s. 129].
Z kolei rokowanie w ujęciu semantycznym oznacza „ocenę przypuszczalnego przebiegu choroby” [10, s. 71]. Podobnie postrzegane jest to pojęcie w medycynie, jako „prognoza, przewidywanie przebiegu choroby i stopnia powrotu do zdrowia” [11, s. 1082]. Można zatem przyjąć, że w świetle art. 31 ust. 4 UZL, lekarz może zataić przed pacjentem niektóre informacje na temat przypuszczalnego rozwoju choroby, czekających go nieuniknionych cierpień, a zwłaszcza rychłej śmierci.
Należy jednak stanowczo podkreślić, że omawiany przepis w sposób wyczerpujący określa zbiór wiadomości, które nie muszę być przekazane. W literaturze akcentuje się zatem, że lekarz nie może rozszerzyć sfery ograniczenia prawa do informacji na pozostałe jej elementy, wymienione w art. 31 ust. 1 UZL i w korespondującym z nim art. 9 ust. 2 UPP. W szczególności więc jest zobligowany do kompletnego objaśnienia pacjentowi możliwych metod diagnostyczno-terapeutycznych oraz konsekwencji ich zastosowania albo zaniechania [12, s. 79–80].
Omawiając zakres użycia przywileju terapeutycznego, należy jeszcze wyraźnie podkreślić, że konstrukcja ta dotyczy wyłącznie pacjentów. Lekarz nie może zatem niczego zataić wobec innych podmiotów podejmujących decyzje terapeutyczne, w szczególności w stosunku do przedstawicieli ustawowych. W doktrynie powszechnie przyjmuje się ponadto, że na rozwiązanie to lekarz nie może się powoływać w przypadku zabiegów nieterapeutycznych (np. eksperymentów medycznych, interwencji medycznych o charakterze czysto kosmetycznym itd.). Jak bowiem pisał już w latach 50. XX w. M. Sośniak, przy tego typu czynnościach medycznych nie ma żadnych powodów, które uzasadniałyby „oszczędzenie” osoby mającej się poddać takim zabiegom [13, s. 119]. Stanowisko takie prezentowane jest również we współczesnych opracowaniach. P. Daniluk uzasadnia je w ten sposób, że w odniesieniu do czynności nieleczniczych nie ma zagrożenia dla życia lub zdrowia osoby, która się im poddaje. W związku z tym nie ma też obawy, że pełna informacja może w jakikolwiek sposób zaszkodzić takiej osobie. Ponadto osoba ta musi mieć kompletną wiedzę na temat planowanych działań medycznych, by podjąć uświadomioną i przemyślaną decyzję o poddaniu się im. Musi bowiem ocenić, jakie jest ich ryzyko i czy warto narażać swoje dobra, w szczególności zdrowie (np. wyrażając zgodę na operację plastyczną). Zdaniem autora, osoba taka musi być w pełni poinformowana o „istocie, przebiegu, znaczeniu i skutkach” takiej interwencji, a przekazanie tych danych powinno nastąpić z własnej inicjatywy wykonawcy zabiegu, bez oczekiwania na pytanie ze strony osoby, na której ma być on przeprowadzony [14, s. 322]. Stanowczo wypowiada się na ten temat także A. Dudzińska, która podkreśla, że w przypadku eksperymentu medycznego oraz transplantacji nie jest dopuszczalne zwolnienie z obowiązku udzielenia informacji, ewentualnie jej ograniczenie – „z uwagi na specyfikę tych działań medycznych” [15, s. 97]. Można zatem przyjąć, że w odniesieniu do tego typu działań medycznych warunkiem sine qua non ich legalności będzie skuteczna prawnie zgoda, która musi być w pełni uświadomiona.

Udzielenie informacji przedstawicielowi ustawowemu lub osobie upoważnionej przez pacjenta

Zgodnie z art. 31 ust. 4 zd. 2 UZL, w wypadku gdy lekarz korzysta z przywileju terapeutycznego, ma obowiązek przekazać informacje przedstawicielowi ustawowemu pacjenta lub osobie upoważnionej przez pacjenta.
Uprawnienie przedstawiciela ustawowego do uzyskania informacji jest pochodną jego kompetencji do wyrażania zastępczej (ewentualnie kumulatywnej) zgody na leczenie. Stąd też w art. 31 ust. 1 UZL oraz art. 9 ust. 2 UPP ustawodawca zdecydował, że osobie takiej, na równi z pacjentem, muszą zostać przekazane informacje. Jest to szczególnie ważne, gdy na podstawie omawianej konstrukcji, lekarz będzie taił pewne wiadomości przed samym pacjentem. Jednakże warto podkreślić, że chory posiada przedstawiciela ustawowego jedynie w pewnych wypadkach. Z praktycznego punktu widzenia dotyczy to w szczególności osób małoletnich. Wówczas, w myśl art. 98 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (k.r.o.), przedstawicielem ustawowym takiego chorego są jego rodzice, o ile pozostaje on pod ich władzą rodzicielską. W przeciwnym wypadku sąd opiekuńczy ustanawia dla małoletniego opiekuna prawnego, który staje się jego przedstawicielem ustawowym (art. 94 § 3 k.r.o.). Opiekun prawny będzie ustanowiony także dla osoby ubezwłasnowolnionej całkowicie, chyba że pozostaje ona jeszcze pod władzą rodzicielską (art. 13 § 2 Kodeksu cywilnego, k.c.). Wyjątkowo przedstawicielem ustawowym może być również kurator (jeśli w orzeczeniu o jego ustanowieniu sąd przyzna mu takie uprawnienia). Kurator może być ustanowiony przykładowo dla małoletniego, jeśli wymaga tego jego dobro, a nie został jeszcze wyznaczony opiekun prawny (np. bezpośrednio po śmierci rodziców) – art. 147 k.r.o. Ponadto na podstawie art. 16 § 2 k.c. sąd ustanawia kuratora dla osoby ubezwłasnowolnionej częściowo.
Z kolei osoba upoważniona przez pacjenta nie podejmuje decyzji terapeutycznych, jednakże jej uprawnienie do uzyskania informacji z jednej strony służy względom rodzinno-społecznym (w trosce o chorego będącego jej osobą najbliższą, może dowiedzieć się o stanie zdrowia i przewidywaniach lekarskich), z drugiej jest ukierunkowane na interes pacjenta. Osoba upoważniona, którą często jest bliski krewny, małżonek, po uzyskaniu informacji może bardziej właściwie zaopiekować się chorym, okazać mu większą empatię i zainteresowanie. Osoba taka powinna więc być obdarzona przez chorego zaufaniem. Dlatego też tylko pacjent (ewentualnie jego przedstawiciel ustawowy) może wskazać taką osobę. Tezę tę potwierdzają postanowienia art. 31 ust. 2 UZL i art. 9 ust. 3 UPP, z których wynika, że przekazanie informacji osobom trzecim może nastąpić jedynie za zgodą pacjenta (jego przedstawiciela ustawowego). Kwestia ta ma doniosłe znaczenie praktyczne w wypadku skorzystania przez lekarza z przywileju terapeutycznego. Nie może on bowiem swobodnie decydować, komu z otoczenia pacjenta przekaże wówczas informacje. Udzielenie ich osobie nieuprawnionej będzie bowiem równoznaczne z ujawnieniem tajemnicy medycznej, co może łączyć się z wielorodzajową odpowiedzialnością prawną, w tym nawet karną (na podstawie art. 266 § 1 k.k.). Lekarz jest więc związany stanowiskiem pacjenta. W wypadku, gdy ten nie wskaże żadnej osoby jako upoważnionej, lekarz nie może komukolwiek przekazywać wiadomości objętych sekretem medycznym. W literaturze można jednak spotkać pogląd, że w odniesieniu do przywileju terapeutycznego pacjent ma nie tylko prawo ustanowienia osoby upoważnionej, ale wręcz jest do tego zobligowany. Zdaniem M. Boratyńskiej i P. Konieczniaka obowiązek taki wynika ze zwrotu użytego w analizowanym przepisie, mianowicie „lekarz informuje”, co wskazuje, że lekarz musi przekazać wiadomości, a więc musi mieć wskazaną osobę, względem której to uczyni [9, s. 270]. Powstaje jednak pytanie, czy pacjent powinien wyznaczyć niejako specjalnie do tego celu daną osobą, która stanie się jego powiernikiem, czy też może to być osoba ogólnie uprawniona przez pacjenta do dostępu do jego danych medycznych. Zdaniem powołanych autorów, należy optować za tym pierwszym rozwiązaniem. Uzasadniają bowiem, że sam fakt upoważnienia przez pacjenta danej osoby do informowania o jego stanie zdrowia nie jest jednoznaczny z wyznaczaniem jej jako powiernika, z którym lekarz rozmawiałby o złym rokowaniu. Pacjent powinien więc wyraźnie wskazać, kto będzie uprawniony do uzyskania wiadomości na wypadek, o którym mowa w art. 31 ust. 4 UZL. M. Boratyńska podtrzymuje to stanowisko w późniejszej swej wypowiedzi, w której dochodzi do stanowczego twierdzenia, że brak takiego upoważnienia „oznacza niedopuszczalność skorzystania z przywileju terapeutycznego” [16, s. 69]. Mniej rygorystyczne zdanie formułuje D. Karkowska, która twierdzi, że jeśli pacjent wyraził zgodę we wcześniejszych etapach postępowania medycznego na informowanie innej osoby, to jest ona także upoważniona do uzyskania wiadomości na temat złego rokowania [17, s. 170]. Wydaje się, że takie stanowisko jest bardziej praktyczne. Trudno bowiem oczekiwać od pacjenta, by ten dobierał w szczególny sposób powiernika na okoliczność skorzystania przez lekarza z przywileju terapeutycznego (pacjent nie musi bowiem w ogóle przewidywać, że wystąpi potrzeba sięgnięcia po tę konstrukcję). Tym bardziej nieracjonalne byłoby występowanie wprost przez lekarza do pacjenta, by ten wyznaczył taką osobę, gdyż lekarz zamierza przed nim zataić pewne informacje, które przekaże tej osobie. Rozwiązanie takie przeczyłoby istocie przywileju terapeutycznego [2, s. 579].
Dla porządku warto wspomnieć, że pacjent ma całkowitą swobodę w wyznaczaniu osób upoważnionych. Nie muszą to więc być osoby spokrewnione ani pozostające z chorym w szczególnie pozytywnym stosunku emocjonalnym. Pacjent może też wskazać dowolną liczbę takich osób oraz zróżnicować zakres udzielonego im upoważnienia.
W doktrynie powstały wątpliwości, czy lekarz jest związany stanowiskiem chorego, jeśli w jego odczuciu udzielenie informacji osobie wskazanej przez pacjenta byłoby dla niego niekorzystne. T. Dukiet-Nagórska twierdzi, że w takim wypadku lekarz, kierując się dobrem pacjenta, powinien powstrzymać się do informowania osoby upoważnionej [18, s. 49]. Innego zdania jest M. Świderska. Autorka uważa, że jedynym decydentem w tym zakresie jest pacjent. Lekarz, mając wątpliwości co do tego, czy osoba upoważniona działa dla dobra chorego czy też na jego szkodę, powinien podzielić się nimi z chorym i upewnić, czy w takiej sytuacji podtrzymuje on swe stanowisko. Jeśli jednak chory nadal będzie upoważniał tę osobę, to decyzja ta dla lekarza jest wiążąca [6, s. 117]. Wydaje się, że rozwiązanie to, jako afirmujące prawo do samostanowienia i upodmiotawiające pacjenta, jest właściwe.
Przepisy ustawy nie wymagają żadnej szczególnej formy upoważnienia. Stąd też w doktrynie przyjmuje się, że może być ona dowolna: ustna, pisemna, a nawet konkludentna. W tym ostatnim wypadku lekarz musi jednak jednoznacznie ustalić, kogo pacjent wskazał (nie może się tego jedynie domyślać). Wydaje się, że w pewnym stopniu problem ten rozwiązuje § 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 9 listopada 2015 r. w sprawie rodzajów, zakresu i wzorów dokumentacji medycznej oraz sposobu jej przetwarzania5. Przepis ten stanowi bowiem, że w dokumentacji indywidualnej wewnętrznej zamieszcza się lub dołącza do niej oświadczenie pacjenta o upoważnieniu do uzyskiwania informacji o jego stanie zdrowia i udzielonych świadczeniach zdrowotnych, ze wskazaniem imienia i nazwiska osoby upoważnionej oraz danych umożliwiających kontakt z tą osobą. Można zatem założyć, że osoba w ten sposób wskazana będzie jednocześnie uprawniona do uzyskania informacji w warunkach art. 31 ust. 4 UZL.

Udzielenie informacji na żądanie pacjenta

W literaturze wyjaśnia się, że przywilej terapeutyczny jest prawem lekarza, ale nie ma charakteru bezwzględnego. Może być bowiem zniesiony w wyniku żądania pacjenta, by lekarz przekazał mu wszystkie wiadomości. W takim wypadku zasada salus aegroti suprema lex esto, czyli nakaz kierowania się dobrem pacjenta, ustępuje prawu pacjenta do informacji. Lekarz zaś jest zobowiązany powiedzieć całą prawdę, nawet jeśli jest przeświadczony, że nie będzie to korzystne dla chorego [19, s. 59–60]. Przepisy dotyczące tej materii podlegały pewnej ewolucji. Art. 31 ust. 4 UZL stanowi bowiem, że „na żądanie pacjenta lekarz ma jednak obowiązek udzielić mu żądanej informacji [podkr. aut]”. Taka formuła sugeruje zatem, że lekarz powinien odnieść się tylko do tych kwestii, o które wyraźnie zwróci się pacjent, np. odpowiedzieć tylko na dane pytanie. Wątpliwości w tym względzie rozwiązuje art. 9 ust. 6 UPP, w myśl którego pacjent może zażądać, by lekarz udzielił mu informacji w pełnym zakresie. Unormowanie to jest zasadne i odpowiada uszanowaniu prawa pacjenta do uzyskania wiadomości. Chory może bowiem nie wiedzieć, o co zapytać, ani też nie mieć odpowiedniej wiedzy do zweryfikowania, czy lekarz udzielił mu wyczerpującej odpowiedzi.
Z treści powołanych unormowań wynika, że z żądaniem może wystąpić pacjent. Nie jest jednak jasne, czy każdy chory będzie do tego kompetentny. Można jednak przyjąć, że uprawnienie to będzie przysługiwało pacjentowi, który generalnie posiada prawo do informacji. Bez wątpienia więc żądanie takie może sformułować chory, który jest pełnoletni, nieubezwłasnowolniony i znajduje się w stanie pozwalającym mu na świadome wyrażanie swej woli. W doktrynie przyjmuje się, że uprawnionym będzie także pacjent małoletni, który ukończy lat 16 (na zasadach ogólnych ma on bowiem prawo do informacji oraz do współdecydowania o swym leczeniu). Z kolei kompetencje dziecka poniżej tej granicy wiekowej można oceniać na podstawie art. 31 ust. 7 UZL. W jego myśl, pacjentowi, który nie ukończył 16 lat, lekarz udziela informacji w zakresie i formie potrzebnej do prawidłowego przebiegu procesu diagnostycznego lub terapeutycznego [17, s. 169]. Lekarz po pierwsze musi zatem ocenić, czy dziecko w ogóle może z rozeznaniem formułować żądanie (ze względu na stopień jego rozwoju psychicznego, intelektualnego itd.), a po wtóre – w wypadku odpowiedzi twierdzącej – przekazać informacje, ale w ograniczonym zakresie. Ustawodawca nie uregulował też kwestii występowania z żądaniem przez pacjenta, który co prawda posiada pełną zdolność do czynności prawnych, ale znajduje się w stanie, w którym nie może świadomie wyrazić swego zdania. Wydaje się, że w takim wypadku znajdą zastosowanie ogólne przepisy dotyczące oświadczeń woli, a zwłaszcza art. 82 k.c. Zgodnie z nim oświadczenie woli nie jest ważne, jeśli zostaje złożone przez osobę, która z jakichkolwiek powodów znajdowała się w stanie wyłączającym świadome albo swobodne powzięcie decyzji i wyrażenie woli. Dotyczy to w szczególności choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego albo innego, chociażby nawet przemijającego, zaburzenia czynności psychicznych. Dla nieważności oświadczenia wystarczy, że zaistnieje tylko jedna z tych przesłanek, tj. np. osoba z powodu wysokiej gorączki, będąca pod wpływem leków upośledzających percepcję, pozostaje w stanie wyłączającym możliwość świadomego sformułowania oświadczenia i jego wyrażenia. W orzecznictwie sądowym wyjaśnia się, że „stan »wyłączający świadome powzięcie decyzji i wyrażenie woli« nie może być rozumiany dosłownie, wobec czego nie musi oznaczać całkowitego zniesienia świadomości i ustania czynności mózgu. Wystarczy istnienie takiego stanu, który oznacza brak rozeznania, niemożność rozumienia posunięć własnych i posunięć innych osób oraz niezdawanie sobie sprawy ze znaczenia i skutków własnego postępowania. Stan taki musi przy tym wynikać z przyczyny wewnętrznej, a więc ze stanu, w jakim znajduje się osoba składająca oświadczenie woli, a nie z okoliczności zewnętrznych, w jakich osoba ta się znalazła”6. Lekarz powinien zatem ocenić in concreto, czy pacjent może swobodnie i świadomie podejmować decyzje i je wyrazić. Jeśli uzna, że stan chorego na to nie pozwala, jego żądanie nie będzie skuteczne prawnie i lekarz nie musi mu sprostać. Jednakże lekarz powinien z dużą rozwagą i starannością dokonać oceny w tym względzie. W wypadku bowiem błędnego ustalenia i bezpodstawnej odmowy udzielenia informacji może ponieść odpowiedzialność, w szczególności cywilną (na zasadzie art. 4 ust. 1 UPP), jeśli zostanie stwierdzone, że błąd ten był zawiniony (w konsekwencji doszło do choćby nieumyślnego naruszenia prawa pacjenta do informacji).
Przekazanie choremu złych wieści może być dla lekarza trudne. Powstaje więc pytanie, w jaki sposób powinien to uczynić. Zagadnienie to wykracza jednak poza możliwości regulacyjne prawa i raczej należy do sfery etyki oraz psychologii. W myśl lekarskich norm deontologicznych, poinformowanie powinno nastąpić z taktem i ostrożnością. Lekarz powinien więc wykazać się empatią i inteligencją emocjonalną, jego wypowiedzi powinny być „wyważone z uwzględnieniem stanu psychicznego, wrażliwości i inteligencji pacjenta” [7, s. 105–106]. Jak pisał A. Gubiński, „chodzi o to, by chorego przygotować na niepomyślną wiadomość, by uczynić to z wyczuciem, możliwe delikatnie” [1, s. 78]. W literaturze psychologicznej wskazuje się, że trudności w tym obszarze może nastręczać personelowi medycznemu brak przygotowania psychologicznego, które byłoby pożądane zwłaszcza w przypadku, gdy lekarz musi przekazać złe wieści osobie umierającej [20, s. 260]. Dlatego też zdaniem G. Rejman warto, by pracownik medyczny w takiej sytuacji udzielał informacji w obecności psychologa, który swą fachową wiedzą mógłby go wspomóc [21, s. 58].

Ocena konstrukcji przywileju terapeutycznego

Konstrukcja przywileju terapeutycznego jest kontestowana w literaturze prawniczej. Bez wątpienia za jej stosowaniem przemawiają istotne względy ukierunkowane na ochronę pacjenta przed uzyskaniem traumatycznych wieści, które mogą doprowadzić go nawet do targnięcia się na własne życie. Jednakże w piśmiennictwie podaje się szereg argumentów przeciwko temu rozwiązaniu.
Zwolenniczką pełnego informowania była G. Rejman, która uzasadniała taką potrzebę lepszymi wynikami leczenia u osób, którym przekazano kompletne dane. W celu potwierdzenia tej tezy autorka prezentowała wyniki eksperymentu, który był przeprowadzony w Klinice Chirurgicznej w Krakowie. W badaniu wzięło udział 50 chorych, którzy zostali podzieleni na dwie grupy. Pacjenci w pierwszej z nich uzyskali maksymalną informację, natomiast w grupie kontrolnej przekaz był ograniczony tylko do wskazania, że chory musi poddać się operacji. Po zakończeniu eksperymentu okazało się, że u chorych z grupy badawczej odnotowano mniej powikłań, zużyto o 60% mniej leków przeciwbólowych i skrócono ich hospitalizację o 2,5 dnia. Uzyskanie przez nich kompletu danych przyczyniło się więc do szybszego powrotu do zdrowia. Autorka podnosiła też względy prawne. Mimo że wypowiadała się na początku lat 90. XX w., gdy nie było jeszcze tak rozbudowanej regulacji dotyczącej zgody na zabieg medyczny, G. Rejman dostrzegała konieczność zajęcia w tej kwestii stanowiska przez pacjenta. Warunkiem zaś skutecznego wyrażenia woli jest uświadomienie. Uzasadniała dalej, że „działanie ponad wolą człowieka wiązałoby się z wkraczaniem w jego osobiste uprawnienia dotyczące zdrowia i sposobu jego utrzymywania. Dbanie o zdrowie ponad potrzeby uznane przez danego człowieka ograniczałoby jego wolność i często nie byłoby do pogodzenia z jego zapatrywaniami na to, co to jest zdrowie, choroba itp.”. Pogwałcenie tej wolności – według autorki – stanowiłoby naruszenie dóbr osobistych i uzasadniało odpowiedzialność na podstawie art. 23 k.c. Ostatecznie podkreślała, że kwestię dotyczącą ujawnienia pełnej prawdy choremu (nawet cierpiącemu na chorobę nowotworową) należy rozstrzygnąć na korzyść kompletnego informowania [21, s. 58–59]. Współcześnie za takim rozwiązaniem opowiada się m.in. T. Dukiet-Nagórska. Autorka wymienia kilka argumentów krytycznych wobec omawianej konstrukcji. Podnosi, że pacjent nie mając orientacji w swym złym stanie, może nie mieć dostatecznej motywacji do poddania się bardziej inwazyjnym i obciążającym formom terapii. Ponadto brak uświadomienia chorego o jego poważnej chorobie może być dla niego szkodliwy także z tego względu, że nie będzie on dbał o siebie, w tym nie zaprzestanie jakieś forsownej aktywności, nie będzie skłony skrupulatnie stosować się do zaleceń lekarskich, a nawet nie zwróci uwagi na jakieś niepokojące objawy. T. Dukiet-Nagórska przytacza także przykład z Wielkiej Brytanii, gdzie aż 98% badanych lekarzy było skłonnych przekazać pełną informację (nawet o złej diagnozie). Dla porównania 40 lat wcześniej odsetek ten wynosił zaledwie 12%. Konkludując, autorka postuluje kompletne uświadomienie pacjenta, nawet w przypadku złego rokowania [22, s. 82–83]. Przeciwniczką tajenia przed pacjentem czegokolwiek jest również A. Dudzińska. Oprócz przywołanych już argumentów, autorka podkreśla, że nie jest dopuszczalne, by pacjent nie był informowany o najważniejszych dla niego sprawach, którymi są kwestie dotyczące zdrowia i życia, zwłaszcza gdy dobiega ono już kresu. W podsumowaniu postuluje więc dokonanie odpowiednich zmian w prawie w kierunku zasady pełnej informacji, choć dostrzega problem sposobu przekazania złych wieści. Opowiada się więc za współuczestniczeniem w tym działaniu lekarza i psychologa [15, s. 96–97]. Radykalne stanowisko w tym względzie zajmuje również M. Boratyńska. Twierdzi, że ograniczenie w udzielaniu informacji może nastąpić tylko wówczas, gdy pacjent wyraźnie tego zechce. Nie jest zatem – zdaniem autorki – wystarczające oświadczenie o upoważnieniu innej osoby do dostępu do takich danych. Z takiej decyzji pacjenta nie można wnioskować, że nie chce on być już informowany i przekaz powinien być kierowany wyłącznie do osoby upoważnionej. Generalnie zatem wszelkie limitowanie wiadomości może nastąpić jedynie na wyraźne życzenie chorego [16, s. 69–70].
Nie ulega wątpliwości, że przytoczone argumenty są trafne. Pacjent, zwłaszcza w skrajnej fazie śmiertelnej choroby, może oczekiwać od lekarza, że ten wyjawi mu całą prawdę. Informacje takie mogą być bowiem dla niego kluczowe choćby ze względu na potrzebę uporządkowania spraw osobistych lub majątkowych. Nie bez znaczenia są również przedstawione względy medyczne. Poza tym tajenie przez lekarza pewnych informacji, zwłaszcza uczynione w sposób nieumiejętny, konspiracyjny, może podważyć zaufanie do niego, niezbędne dla dobrych relacji z pacjentem. Wydaje się, że współcześnie można przywołać jeszcze jeden argument, wiążący się z rozwojem internetu. Pacjent, któremu lekarz musi udzielić informacji np. o proponowanej terapii, a ukryje rozpoznanie lub rokowanie, będzie na pewno zainteresowany „rozszyfrowaniem” swej choroby. Może zatem poszukiwać odpowiedzi na różnorakich forach internetowych, które niejednokrotnie cechuje brak profesjonalizmu, a wręcz są na nich publikowane informacje nieprawdziwe. Może to doprowadzić do całkowicie błędnego wyobrażenia pacjenta o swym stanie zdrowia i nawet wieść go do szkodliwych posunięć terapeutycznych (np. sięgnięcia po pomoc znachora, oszustów zapewniających o jakimś cudownym leku). W takiej sytuacji bezapelacyjnie korzystniej byłoby, gdyby chory uzyskał dane od swego lekarza, który dokona przekazu w sposób profesjonalny i spersonalizowany. Nie można jednak zapominać, że w świetle obowiązującego prawa lekarz może skorzystać z konstrukcji przywileju terapeutycznego. Jednakże mając na względzie przedstawione argumenty, powinien maksymalnie ograniczyć posługiwanie się nią. Można bowiem zgodzić się z M. Safjanem, że obecnie problemem nie jest „to, czy mówić pacjentowi prawdę, ale w jaki sposób to czynić” [23, s. 127].

Autor deklaruje brak konfliktu interesów.

Piśmiennictwo

1. Gubiński A. Komentarz do kodeksu etyki lekarskiej poprzedzony podstawami odpowiedzialności karnej lekarza. nie dat. Warszawa.
2. Malczewska M. W: Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz. Zielińska E (red.). Warszawa 2014.
3. Tulczyński A. Polskie lekarskie kodeksy deontologiczne. Warszawa 1975.
4. Szpara J. Prawo do informacji medycznej w relacjach pacjenta z lekarzem. Prawo i Medycyna 1999; 1.
5. Liszewska A. Zgoda pacjenta na zabieg leczniczy. Państwo i Prawo 1997; 1.
6. Świderska M. Zgoda pacjenta na zabieg medyczny. Dom Organizatora TNOiK, Toruń 2007.
7. Nesterowicz M. Prawo medyczne. Wolters Kluwer Polska, Toruń 2000.
8. Filar M. Lekarskie prawo karne. Zakamycze, Kraków 2000.
9. Boratyńska M, Konieczniak P. Prawa pacjenta. Difin, Warszawa 2001.
10. Słownik języka polskiego. Szymczak M (red.). Tom III. PWN, Warszawa 1989.
11. Mała encyklopedia medycyny. Rożniatowski T (red.). PWN, Warszawa 1979.
12. Hajdukiewicz D. Obowiązek udzielenia informacji a „informacja nielegitymowana” i „informacja nadmierna”. Państwo i Prawo 2014; 12.
13. Sośniak M. Obowiązek powiadomienia o skutkach zabiegu lekarskiego. Państwo i Prawo 1958; 7.
14. Daniluk P. Glosa do wyroku s. apel. z dnia 29 września 2005 r., I ACa 236/05. Palestra 2007; 5-6.
15. Dudzińska A. Wymagana informacja udzielana pacjentowi. Państwo i Prawo 2008; 8.
16. Boratyńska M. Autonomia pacjenta a granice upoważnienia osoby bliskiej i zaufanej, Prawo i Medycyna 2014; z. 1 (54, vol. 16).
17. Karkowska D. Ustawa o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Komentarz, Warszawa 2010.
18. Dukiet-Nagórska T. Autonomia pacjenta a polskie prawo karne. Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2008.
19. Bączyk-Rozwadowska K. Prawo pacjenta do informacji według przepisów polskiego prawa medycznego. Studia Iuridica Toruniensia 2011; 2.
20. Widera-Wysoczańska A. Psychologiczne aspekty spotkania lekarza i chorego ze śmiercią. W: Elementy psychologii zdrowia. Dolińska-Zygmunt G (red.). Uniwersytet Wrocławski, Wrocław 1996.
21. Rejman G. Odpowiedzialność karna lekarza. Wydawnictwo Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 1991.
22. Dukiet-Nagórska T. Świadoma zgoda pacjenta w ustawodawstwie polskim. Prawo i Medycyna 2000; 6-7.
23. Safjan M. Prawo i medycyna. Ochrona praw jednostki a dylematy współczesnej medycyny. Warszawa 1998.